Escrito por Luis Enrique Baca,
es abogado por la Universidad de Lima y asociado del área de Corporate/M&A en Cuatrecasas. Ha sido profesor adjunto de pregrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de posgrado en el PAD de la Universidad de Piura.
La venta de acciones por parte de sujetos no domiciliados tiene algunas particularidades en materia tributaria que deben ser abordadas al momento de negociar un contrato de compraventa de acciones (“SPA”). Debe tenerse en cuenta que será más complejo para la SUNAT perseguir el pago del impuesto de un sujeto no domiciliado por lo que los artículos 71 y 76 de la Ley del Impuesto a la Renta establecen que, en caso el comprador tenga la calidad de domiciliado, será a su vez agente de retención del impuesto a la renta correspondiente al vendedor no domiciliado. En caso de que el comprador no sea un sujeto domiciliado, la norma tributaria crea igualmente un incentivo para que el comprador tenga interés en que se pague el impuesto: el artículo 68 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que el target (sociedad domiciliada en el Perú) es responsable solidario del pago del impuesto del vendedor.
Para efectos de realizar el cálculo del impuesto que deberá retener el comprador a un vendedor no domiciliado, el vendedor deberá obtener antes de la percepción del precio un documento denominado Certificación de Recuperación de Capital Invertido (el “Certificado de Costo”), regulado en el artículo 57 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. El Certificado de Costo contendrá el costo reconocido por la SUNAT al vendedor, el cual se deducirá del precio y, al resultado de dicha operación, se le aplicará la tasa del impuesto a la renta. La consecuencia de no obtener el Certificado de Costo, será que se aplique el impuesto sobre todo el precio (es decir, se acredita “costo cero”), pagándose finalmente un monto mayor como impuesto. Sin entrar en detalles que no son materia de este artículo, la obtención del Certificado de Costo requiere un trabajo exhaustivo del vendedor y el target. Por ejemplo, deberán recabarse todos los documentos en virtud de los cuales el vendedor adquirió las acciones, así como aquellos documentos que sustenten el incremento de su participación en el target (por ejemplo, vía aumento de capital por aportes o capitalización de créditos) y diversa información contable. La SUNAT cuenta con un plazo de 30 días hábiles para emitir el Certificado de Costo y aplica el silencio administrativo positivo. Una vez emitido, tendrá una vigencia de 45 días calendario, dentro de los cuales el vendedor podrá recibir el precio acreditando el costo otorgado por la SUNAT y contenido en el Certificado de Costo.
En ese sentido, durante la negociación de un SPA (especialmente si aplican otras condiciones precedentes), es usual que no se cuente con el Certificado de Costo en la firma, sino que se comience a tramitar justo antes de la firma o después de la misma, con lo que la obtención del Certificado de Costo suele incluirse también como condición precedente de cierre en favor del vendedor.
Teniendo en cuenta que el tiempo de preparación del expediente para obtener el Certificado de Costo y el plazo de SUNAT para pronunciarse sobre el mismo son materiales, ciertos SPA contemplan la posibilidad de que, si a la fecha de cierre no se ha obtenido el Certificado de Costo (lo que a su vez implica que su obtención no necesariamente es una condición precedente), se produce el cierre de todas formas y se deposita el precio en una cuenta escrow (que no es otra cosa que una cuenta bancaria administrada por un banco denominado agente escrow y cuyas condiciones de liberación se regulan en un contrato escrow). Obtenido el Certificado de Costo, se liberará a favor del vendedor el precio menos el impuesto correspondiente, de acuerdo al mecanismo establecido en el contrato escrow.
Por un lado, el escrow le da la seguridad al vendedor de que los fondos no están en poder del comprador, sino en una cuenta administrada por un agente escrow cuyas instrucciones están claramente establecidas en el contrato escrow correspondiente. Por el otro, implica que los fondos no están a disposición del vendedor (respecto de este punto, es recomendable que el titular de la cuenta escrow sea el comprador para que quede claro que el vendedor no tiene ningún tipo de acceso a los mismos), por lo que no se gatilla aún el pago del impuesto, en aplicación del criterio del percibido para los sujetos no domiciliados. El escrow también puede estructurarse como un fideicomiso, otorgando un grado de seguridad aún mayor, pues se aísla el riesgo de insolvencia del comprador, ya que se trata de un patrimonio autónomo.
Una vez obtenido el Certificado de Costo, el contrato escrow debe establecer un mecanismo por el cual se libere el pago del precio a favor del vendedor menos el impuesto y se realice el pago del mismo. Un tema relevante es el tipo de cambio (“TC”) aplicable para calcular el impuesto en operaciones realizadas en operaciones en moneda extranjera (aunque lo usual en el Perú es que las operaciones sean en Dólares). Para efectos tributarios y de acuerdo con el artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta y el artículo 34 de su Reglamento, el TC aplicable a la operación será el publicado por la SBS el día en que se produjo el pago del precio (es decir, el día en que se liberaron los fondos al vendedor). Al respecto, la publicación del TC suele realizarse en las tardes (alrededor de las 16:00 horas). Por ello, ciertos contratos escrow establecen un mecanismo por el cual se realiza un cálculo preliminar del impuesto en la tarde del día anterior a la fecha de liberación de los fondos (con el TC recién publicado), incluyendo un monto adicional (buffer) que está pensado en cubrir variaciones del TC entre el día del cálculo preliminar y el día de la liberación. Usualmente el buffer es un porcentaje del impuesto preliminar calculado. En la mañana de la fecha de liberación, se transferirán los fondos a favor del vendedor (excepto el impuesto calculado de manera preliminar, que será retenido). Una vez publicado el TC de dicho día por parte de la SBS (durante la tarde), el agente escrow (con participación de las partes) realiza el cálculo final del impuesto aplicable. A partir de ese momento, se puede proceder con el pago del impuesto y, en caso hayan quedado fondos acreditados en la cuenta escrow (por ejemplo, el remanente del buffer, de haberlo), el agente escrow los transferirá al vendedor.
De esta manera, es posible llegar al cierre de la transacción de manera más expeditiva y sin depender de la obtención del Certificado de Costo (especialmente si ya se cumplieron las demás condiciones precedentes). Si bien es posible implementar la misma estructura sin intervención del agente escrow (esto es, difiriendo la obligación del pago del precio por parte del comprador hasta la obtención del Certificado de Costo), el escrow le brinda la certeza al vendedor de que, una vez obtenido el Certificado de Costo, podrá liberarse a su favor el precio que le corresponda. Adicionalmente, le da la seguridad al vendedor de que, en caso el Certificado de Costo no acredite un costo que le sea satisfactorio, podrá presentar un recurso impugnatorio o un nuevo expediente, sin que ello implique afectación alguna al precio acreditado en la cuenta escrow. La estructura también garantiza que el comprador tome control del target sin dilaciones innecesarias, al tiempo que se asegura de que el impuesto será pagado y que el target no estará obligada al pago del mismo, en aplicación de las reglas de la solidaridad.
