Cuando las balas cruzan: La presentación simultánea de escritos en el arbitraje

Por Joel Santillan

Abogado del Rubio Leguia y Normand. Abogado por la Universidad de Lima con especialización en solución de controversias. Master en Arbitraje y Mediación en la práctica comercial por la Universidad de Salamanca

 

Por Josué Zabarburú

Practicante en Bullard Falla Ezcurra +. Estudiante de décimo ciclo de la PUCP

1. Introducción

Se dice que en el viejo oeste, los duelos eran un ritual: dos hombres se colocaban de espaldas, caminaban unos pasos y, al girar, disparaban al mismo tiempo. No había ventaja para ninguno; el tiempo era el mismo, la oportunidad idéntica, las reglas claras para ambos y la justicia —o la suerte— definía el resultado en ese instante simultáneo.

Ahora bien, ¿qué ocurriría si llevamos esta lógica al arbitraje? Imaginemos un proceso derivado de un contrato de construcción en el que, desde la solicitud de arbitraje y la respuesta con reclamación, ya resulta evidente que habrá una reconvención. El demandante, buscando eficiencia y evitar dilaciones innecesarias (más aún si existe -por ejemplo- una medida cautelar de por medio), plantea que los escritos de fondo se presenten en simultáneo, que ambas partes “disparen sus armas” a la vez. Sin embargo, la parte demandada se opone, precisamente para ganar tiempo y alargar el proceso, en base al orden regular de presentación de escritos. Ante este escenario, ¿qué puede hacer el tribunal arbitral?

Es aquí donde nace el presente artículo: explorar si, al igual que en aquellos duelos del lejano oeste, también en el arbitraje puede resultar útil que las partes “disparen” sus argumentos (y pretensiones) al mismo tiempo. La organización de la fase escrita en el arbitraje —esto es, el número de rondas, el orden de presentación, los plazos y los límites de extensión— constituye un elemento decisivo para asegurar un procedimiento eficiente, equitativo y adaptado a las necesidades de las partes. Tradicionalmente, los tribunales arbitrales han optado por la presentación consecutiva y alternada de los memoriales, permitiendo que cada parte conozca los argumentos de la otra antes de preparar su siguiente escrito, esa misma lógica la han seguido tradicionalmente los reglamentos de arbitrajes y leyes de arbitraje, por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

No obstante, la práctica contemporánea reconoce la viabilidad de un esquema alternativo: la presentación simultánea de escritos, en el cual las partes entregan sus alegatos en fechas idénticas, reduciendo así la duración global de la fase escrita, volviendo mucho más eficiente el arbitraje. Esta modalidad, contemplada por la doctrina y por instrumentos internacionales como las Notas de la CNUDMI sobre organización del proceso arbitral, plantea beneficios y riesgos que deben ponderarse cuidadosamente a la luz de los principios de buena fe procesal y reducción de costos.

Más de una parte se ha encontrado en la situación de analizar que el proceso sería mucho más eficiente en cuestión de costos y tiempos, si el Tribunal Arbitral decidiera realizar el arbitraje con presentación de escritos de fondo en simultáneo, sobre todo, teniendo en cuenta los casos en los que se va a presentar una reconvención y cuando la información está repartida desde un inicio a las partes por igual. Ello, en experiencias propias, nos ha llevado a realizar el presente artículo con la finalidad de incentivar esta práctica arbitral, buscando poner en la mesa, los grandes beneficios que podría ser tener un procedimiento con estas alternativas.

1. Fundamentos

Primero, en la doctrina nacional peruana, tenemos a Cantuarias Salaverry y Serván quienes sostienen que la cantidad y modalidad de los escritos deben adaptarse a la complejidad y magnitud de la controversia. Así, recomiendan que, en casos de menor envergadura, el tribunal proponga una única ronda de escritos postulatorios, mientras que en casos de mayor complejidad, debido al volumen de información y a la extensión de los argumentos, se acuerden dos rondas de escritos cruzados. Asi,

“[E]n los casos de menor envergadura es recomendable que el tribunal arbitral proponga que solamente se presente una ronda de escritos postulatorios. Mientras que, en los casos más grandes, debido al volumen de información que se suele presentar y los extensos argumentos, se podrían acordar dos rondas de escritos cruzados. Una decisión adicional que se debe adoptar luego de escuchadas las partes, es si la presentación de escritos será consecutiva y alternada entre las partes, como sucede en la mayoría de los casos de tal forma que se pueden responder los puntos o, por el contrario, si los memoriales serán presentados de forma simultánea. En caso se elija la segunda opción, se recomienda optar por un intercambio de escritos, a fin de que se puedan contestar todos los argumentos planteados por la contraparte. [el énfasis es nuestro]”

Subrayan que, una vez escuchadas las partes, el tribunal debe decidir si la presentación de escritos será consecutiva y alternada —la práctica más habitual— o simultánea. En caso de optar por esta última, recomiendan establecer un mecanismo de intercambio que permita a las partes responder los argumentos planteados por la contraparte. Justamente, concluyen que:

“Por ello, cualquier tribunal arbitral que pretenda organizar de manera seria y profesional un arbitraje, que se ajuste a los requerimientos específicos de las partes y la complejidad de la materia en controversia, debe guiarse de las NOTAS DE ORGANIZACIÓN. Claro está, que la decisión final sobre los aspectos procedimentales siempre deberá considerar los requerimientos de las partes. De ahí que, resulta más que necesario una conferencia telefónica o hasta incluso una audiencia para determinación de las reglas (en casos complejos). [el énfasis es nuestro]”

De esta forma, los autores enfatizan que cualquier tribunal arbitral que busque organizar el procedimiento de manera seria y profesional, ajustándose a los requerimientos de las partes y a la complejidad de la materia, debe guiarse por las Notas de Organización de la CNUDMI. Asimismo, recomiendan la celebración de una conferencia telefónica o incluso una audiencia específica para la determinación de las reglas en casos complejos.

A instancia internacional, Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter también reconocen expresamente la facultad del tribunal arbitral para ordenar la presentación simultánea de escritos:

“El tribunal arbitral puede ordenar a las partes que presenten sus presentaciones escritas simultáneamente, de tal suerte que cada parte entregue una presentación escrita con sus reclamaciones en contra de la otra en una fecha establecida; y entonces, en una fecha posterior, las partes intercambiarán sus respuestas escritas, y así sucesivamente. Mientras los intercambios simultáneos pueden reducir la duración total de la etapa escrita (…)”.

Los autores vinculan esta dinámica con lo que denominan un arbitraje “moderno típico”, en el cual la primera orden procesal refleja la coordinación de este tipo de aspectos procedimentales.

Gary Born[1] es muy claro también al señalar que en casos donde se dé la reconvención se puede adoptar la presentación simultánea de los escritos:

“En lo que respecta al orden de las presentaciones, los escritos previos a la audiencia son casi invariablemente secuenciales, siendo el demandante quien realiza la primera presentación. (En los casos que involucran tanto demandas como reconvenciones —o contrademandas cruzadas—, pueden adoptarse presentaciones simultáneas u otra forma de secuenciación). Esto es, por lo general, esencial para que el demandado pueda comprender cuáles son las reclamaciones en su contra y las pruebas que las sustentan, a fin de responder de manera significativa”.

Incluso, las Notas de la CNUDMI sobre organización del proceso arbitral, en su Nota Nº 66 recoge las dos alternativas: (i) escritos consecutivos y (ii) escritos simultáneos. Precisa que la elección del método puede depender del tipo de cuestiones planteadas, de la etapa procesal y del plazo disponible para la preparación de los escritos. Asimismo, recuerda que la mayoría de reglamentos de arbitraje regulan la secuencia y contenido de los escritos.

De esta manera, queda claro que la presentación simultánea de escritos es aceptada no solo por la doctrina nacional e internacional, sino que es recomendada por la propia CNUDMI. Por ello, no debe verse como una excepción o una concesión extraordinaria, sino como una herramienta procesal legítima y eficiente que los tribunales arbitrales deberían considerar seriamente en todos aquellos casos en los que la controversia lo permita.

Lejos de comprometer el derecho de defensa, esta modalidad lo fortalece, al asegurar condiciones de igualdad real en el acceso a la argumentación y al impedir que una de las partes utilice el calendario procesal como instrumento de dilación, teniendo en cuenta que tiene una reconvención en camino.

El arbitraje se distingue por su flexibilidad, que le permite adaptarse a las necesidades específicas de las partes y ofrecer una respuesta más eficiente que los sistemas judiciales tradicionales, usualmente rígidos y onerosos. Esa ductilidad procesal constituye su principal valor agregado y explica por qué resulta un mecanismo atractivo en términos de economía, celeridad y equidad.

En esa lógica, la autonomía de la voluntad no se agota en la decisión de acudir al arbitraje, sino que habilita a las partes a configurar el procedimiento de manera que maximice los beneficios de su transacción. Como sostiene Born, “la autonomía de la voluntad de las partes no se limita a la decisión de someterse al arbitraje, sino que se extiende también a la determinación de las reglas procedimentales aplicables”[2]

Entonces como en los duelos del viejo oeste las reglas claras y la igualdad de oportunidades definían la justicia del resultado, en el arbitraje contemporáneo la simultaneidad de escritos puede —y debe— consolidarse como un mecanismo que asegura un proceso más justo, eficiente y alineado con la buena fe procesal, y buscar tener una resolución en las controversias que corresponda, evitando en gran medida demoras innecesarias.

III. Buena fe procesal y reducción de costos

El principio de buena fe procesal obliga a las partes y al tribunal, entre otros deberes, a organizar el procedimiento de manera que se eviten dilaciones innecesarias, se reduzca el riesgo de maniobras dilatorias y se preserve la igualdad de oportunidades para presentar y responder argumentos. La presentación simultánea puede servir este principio al limitar la posibilidad de que una parte oculte argumentos estratégicos para introducirlos en fases posteriores, con la única finalidad de tener un arbitraje más largo. (Esto puede ser usado si, por ejemplo, uno tiene una medida cautelar vigente).

Ahora bien, teniendo en consideración que la institución de la “buena fe” es un concepto jurídico transversal a todas las diversas ramas del derecho, resulta oportuno traer a colación la opinión de Giovanni Priori Posada[3] al abordar la buena fe procesal:

Ahora bien, la buena fe es en estricto un concepto jurídico indeterminado y como tal uno de los conceptos más difíciles de asir en la doctrina. De esta manera, resulta complicado establecer un concepto específico sobre aquello que es considerado como un acto conforme a la buena fe. Por ello, desde una perspectiva genérica, compartimos la noción de Picó i Junoi según la cual, la buena fe es la “conducta exigible a toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta”.  [el énfasis es nuestro]

En términos de reducción de costos, la simultaneidad puede acortar sustancialmente la duración de la fase escrita, con el consiguiente ahorro en honorarios de abogados, peritos y gastos administrativos. Menos rondas procesales implican menos audiencias organizativas, menor volumen de escritos y, potencialmente, un laudo emitido en menor tiempo.

Asimismo, la buena fe procesal busca un equilibrio entre la celeridad y el respeto al derecho de defensa, buscando hacer “lo correcto”. La presentación simultánea de argumentos -sobre todo en caso de pacto de las partes- no solo agiliza el proceso, sino que también actúa como un mecanismo de control frente a posibles abusos.

Así, situaciones de alta urgencia, como las relacionadas con las medidas cautelares, este principio cobra especial relevancia. En estos casos, la presentación simultánea de la información y la prueba relevante puede evitar que una de las partes se aproveche de la urgencia para introducir hechos o argumentos de forma tardía, con el fin de sorprender a la contraparte y obtener una ventaja indebida o pretender alargar el proceso mientras obtiene mayores beneficios de una medida provisional otorgada.

No obstante, la buena fe también exige preservar la contradicción efectiva: en casos con alta complejidad técnica o jurídica, la presentación simultánea sin oportunidad de réplica podría limitar el derecho de defensa. Por ello, es aconsejable que, junto con la simultaneidad, se prevea una fase breve de respuesta a puntos estrictamente nuevos.

No cabe duda de que, con el objetivo de promover una óptima administración de justicia externalizada del Estado, los árbitros tienen un deber hacia la eficiencia. Aunque los deberes de observar las garantías procesales del debido proceso y de administrar eficientemente el procedimiento arbitral puedan enfrentarse a tensiones complejas, debe prevalecer el debido proceso para que el laudo arbitral sea reconocido y ejecutable[4]. De nada sirve una decisión ineficaz que no sea capaz de producir los efectos que las partes tortuosamente han buscado durante el procedimiento arbitral.

Por ello, corresponde al tribunal arbitral alcanzar un equilibrio entre la celeridad y las garantías procesales: un procedimiento puede ser rápido, pero si sacrifica el debido proceso arriesga la validez y ejecutabilidad del laudo. Del mismo modo, un exceso de formalismo en nombre del debido proceso puede tornar el arbitraje ineficaz y contrario a su finalidad.

La verdadera misión del tribunal consiste en articular -o proponer- un modelo que combine eficiencia y respeto de derechos, de modo que la decisión final no solo sea expedita, sino también legítima y sostenible frente a eventuales controles judiciales. Por ello debe valerse de herramientas como la presentación simultánea de escritos para lograr la mejor relación entre celeridad, eficacia y protección de las garantías jurisdiccionales.

1. Ventajas y riesgos de la simultaneidad

Ventajas:

• Reducción del tiempo global de la fase escrita: En los arbitrajes complejos, donde los plazos son mayores a 40-50 días hábiles, tener la opcion de presentar de forma simultanea es beneficiosa.
• Prevención de estrategias dilatorias: El hecho que una parte pretenda presentar o no una reconvención, también con retrasos de pagos o suspensiones, puede abrir la posibilidad de generar estrategias dilatorias.
• Promoción de la transparencia procesal: Incentiva que las partes desde un inicio tengan las cartas en la mesa para el arbitraje que se llevará a cabo.

Riesgos:

• Mayor carga preparatoria inicial: Si bien existe el beneficio de tener mayor eficiencia, generaría que ambas partes tengan sus argumentos y pretensiones -recopilación de pruebas- desde el inicio del arbitraje.
• Posible restricción del debate contradictorio: De igual forma, se estaría realizando una única opción para contestar tanto la demanda como la reconvención simultanea, siendo poco común en la práctica.
• Necesidad de mecanismos para tratar argumentos o pruebas novedosas: En la orden procesal de reglas, se tendría que verificar cuando se introducen las pruebas estableciendo limites claros.

1. Propuesta de criterios prácticos para el tribunal

Para decidir sobre la adopción de la simultaneidad, el tribunal podría aplicar el siguiente esquema:

1. Evaluación preliminar de la complejidad (se podría realizar con la solicitud arbitral y la respuesta con reclamaciones), número de partes y volumen probatorio.
2. Conferencia organizadora con intervención de las partes, dónde se pueda desde un inicio incluir la propuesta de escritos simultáneos.
3. Establecimiento de plazos claros y límites de extensión.
4. Regulación estricta de la introducción de pruebas y argumentos en fases posteriores.
5. Previsión de sanciones por conductas contrarias a la buena fe.

1. Conclusión

La presentación simultánea de escritos constituye una herramienta procesal legítima que, bien diseñada, puede coadyuvar a los principios de buena fe y eficiencia, sin menoscabar la garantía de contradicción. La doctrina nacional e internacional, así como las Notas de la CNUDMI, ofrecen un marco de referencia para su adecuada aplicación, siempre que el tribunal arbitral adopte medidas que aseguren un equilibrio entre celeridad y debido proceso.

En ese sentido, cuestionar y repensar el orden procesal tradicional en el arbitraje resulta valioso, pues permite replantear las reglas de juego con miras a optimizar el procedimiento. El arbitraje, en su evolución, ha demostrado ser un mecanismo flexible, y es precisamente a partir de la experiencia que pueden adoptarse decisiones que favorezcan de manera efectiva los intereses de las partes

Fuentes:

1. CANTUARIAS SALAVERRY, F.; SERVÁN, N. (2019). “¿Arbitraje Procesal Civil? La necesidad de implantar buenas prácticas en el arbitraje”. Forseti. Revista de Derecho, 7(10), pp. 32–33.
2. BLACKABY, N.; PARTASIDES, C.; REDFERN; HUNTER. Redfern y Hunter sobre Arbitraje Internacional (López, N., trad.). FOGUERAS, 6ª ed., 2020, p. 590. (Obra original publicada en 2015, Oxford University Press).
3. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Notas sobre organización del proceso arbitral, Nota Nº 66, 2016. Disponible en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/arb-notes-2016-ebook-s.pdf.
4. Fortese, F., & Hemmi, L. (2015). Procedural fairness and efficiency in international arbitration. Netherlands International Law Review, 62(2), 243–268.
5. Chapter 15: Procedures in International Arbitration (Updated March 2024)’, in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), as available on Kluwer Arbitration at https://www.kluwerarbitration.com/document/KLI-KA-Born-2021-Ch15
6. Priori Posada, G. (2008). El principio de la Buena Fe Procesal, el abuso del proceso y el Fraude Procesal. Derecho & Sociedad, (30), 325-341. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17419

[1]      Chapter 15: Procedures in International Arbitration (Updated March 2024)’, in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), as available on Kluwer Arbitration at https://www.kluwerarbitration.com/document/KLI-KA-Born-2021-Ch15

[2]      Gary B. Born, International, 2024, Commercial Arbitration (Third Edition), as available on Kluwer Arbitration

[3]      Priori Posada, G. (2008). El principio de la Buena Fe Procesal, el abuso del proceso y el Fraude Procesal. Derecho & Sociedad, (30), 325-341. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17419

[4]      Fortese, F., & Hemmi, L. (2015). Procedural fairness and efficiency in international arbitration. Netherlands International Law Review, 62(2), 243–268. Traducción Libre.