Por Santiago Ramírez, graduado de la Universidad de Piura. Forma parte del área de práctica Mercantil de la oficina de Lima de Cuatrecasas.
Introducción
El concepto de “control” en las sociedades anónimas es fundamental en el derecho societario moderno. El control implica el poder de decisión sobre el vehículo societario, permitiendo a una persona o grupo disponer libremente sobre el comportamiento de la empresa en el mercado. La importancia del control lleva a cuestionar cómo se adquiere y si es posible perderlo frente a terceros.
Las defensas corporativas surgen principalmente en el contexto de adquisiciones de sociedades cotizadas, especialmente en mercados desarrollados que demandan estructuras complejas y sofisticadas. Ahora, si bien el mercado de fusiones y adquisiciones peruano aún no lo demanda, es cada vez más importante conocer sobre las diversas alternativas disponibles cuando se trata del manejo del gobierno corporativo de una o un grupo de compañías que actúan bajo una unidad de control (o buscan hacerlo).
Las alternativas de defensa descritas en el presente artículo pueden adaptarse a la realidad de la normativa peruana, no obstante, se debe tener en cuenta que nuestra legislación puede presentar ciertos matices.
Campo de Aplicación
Las disputas de poder por el control suelen darse en compañías cuyas acciones se negocian libremente en bolsa. En estos casos, la adquisición puede ser “friendly” (negociada y aprobada por el directorio) o “hostile” (cuando el tercero busca adquirir el control sin el consentimiento del directorio, yendo directamente con los accionistas).
En el sistema anglosajón, el directorio es el primer filtro para una adquisición. Si este considera que la oferta es beneficiosa para los accionistas, la aprueba. En caso de que el directorio no se incline por aceptar dicha oferta, el adquirente puede intentar saltarse al directorio y realizar la oferta directamente a los accionistas. Aquí surgen las defensas corporativas, herramientas que los directorios utilizan para enfrentar adquisiciones hostiles. Existe una tensión entre el deber fiduciario de los directores de priorizar el interés de los accionistas y su interés personal en mantener el control y sus cargos. Por ello, la aplicación de defensas debe justificarse solo cuando la adquisición no sea en el mejor interés de los accionistas.
Defensas Corporativas: Arsenal Disponible
Dentro de las muchas alternativas con las que cuentan los directorios para contrarrestar un intento de adquisición hostil, a continuación, estudiamos algunas de las más conocidas:
1. Poison Pill
Los “poison pills” son un mecanismo anti-adquisiciones hostiles, a través del cual, ante la amenaza de una adquisición hostil, (i) se limita la cantidad de acciones que puede adquirir una persona o (ii) permite a los accionistas comprar más acciones a un precio reducido, diluyendo la participación del adquirente hostil y encareciendo la transacción.
2. Poison Put
Mediante los “poison puts”, la compañía emite bonos con cláusulas de cobro anticipado en caso de adquisición hostil en favor de terceros, incrementando la deuda y el costo para el adquirente.
No obstante, este mecanismo debe implementarse sin poner en riesgo la solvencia de la compañía al sobreendeudarla y ponerla en necesidad de efectivo.
3. Shark Repellents
Los conocidos “shark repellents” son disposiciones estatutarias establecidas para disuadir a inversores de intentar adquirir control en la compañía. Entre otros, algunos ejemplos de estas disposiciones los encontramos en los requerimientos de supermayorías, derechos de veto o competencia exclusiva de la Junta General de Accionistas, que dificultan la toma de control sin negociación.
4. Golden Parachutes
Siguiendo con la intención de aumentar la necesidad de efectivo y el encarecimiento de la transacción, las cláusulas de Golden Parachutes otorgan compensaciones significativas a los directivos si son removidos tras un cambio de control, incrementando el costo de la adquisición.
5. Greenmail
Por su parte, a través del “greenmail”, el directorio compra la participación del adquirente hostil a un precio superior al de mercado (premium), a cambio de que este se comprometa a no intentar nuevas adquisiciones (“standstill agreements”).
6. Management Buyout
La propia administración de la compañía presenta una oferta de compra a los accionistas, entrando a la competencia para la adquisición del control de la compañía.
7. Crown Jewel Defense
A través del “Crown Jewel Defense”, el directorio de la compañía objetivo busca disuadir a los adquirentes hostiles al vender los activos más valiosos y atractivos de la compañía objetivo. Así, reducen el atractivo de la compañía en el mercado y permiten disuadir al adquirente de continuar con su intento de adquisición hostil. Para no perder sus activos, estos suelen transferirse a un “White Knight” (aliado comercial, que usualmente transferirá de vuelta los activos a cambio de una prima).
8. Lock-ups
Mediante los acuerdos de “lock-ups”, los accionistas se obligan mutua y recíprocamente a no vender sus acciones durante un periodo determinado, dificultando la adquisición hostil.
9. Pac-Man Defense
A través de la “Pac-Man Defense”, la compañía objetivo se defiende con ofensiva y lanza una oferta para adquirir acciones de la adquirente hostil, invirtiendo los roles en la adquisición.
10. White Knight
La compañía objetivo se fusiona con un aliado comercial (“White Knight”) para aumentar el costo de la transacción y disuadir al adquirente hostil. El White Knight puede revertir la fusión tras cesar la amenaza.
11. Change of Control Provisions
Estas cláusulas de cambio de control se establecen en distintos contratos comerciales de la compañía objetivo, a través de la cual se dispone que no podrá producirse un cambio de control en esta sin necesidad de la contraparte, generando que sean necesarias aprobaciones adicionales para que el adquirente hostil pueda hacerse del control.
Conclusión
El control en las sociedades anónimas es un elemento central en la dinámica corporativa, especialmente en mercados desarrollados. Las defensas corporativas constituyen un arsenal sofisticado para proteger a las empresas de adquisiciones hostiles, pero su uso debe estar alineado con el deber fiduciario de los directores hacia los accionistas*. Estas herramientas, aunque aún poco frecuentes en el mercado peruano, son esenciales para comprender la complejidad de las disputas de poder en el ámbito corporativo y prepararse para escenarios futuros en mercados en desarrollo.
Finalmente, es importante señalar que, debido a los matices y diferencias entre las distintas legislaciones, la aplicación de algunas defensas corporativas en operaciones peruanas podría requerir adaptaciones específicas. Por esta razón, es fundamental contar con el asesoramiento legal local adecuado en cada operación para asegurar el cumplimiento normativo y la correcta implementación de estas estrategias.
*Debe tenerse presente que el enfoque del deber fiduciario y otras figuras pueden variar según la legislación donde se realice el análisis. En el caso peruano, el deber fiduciario debe revisarse de los directores hacia la sociedad y, solo cuando no vaya en contra de los intereses de la sociedad, hacia los accionistas.
