Por Daniel Christian Vega Espinoza,
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster por la Scuola di Post Laurea dell’ Università di Bologna – Italia y doctorando en la Escuela de Posgrado de la San Martín de Porres, miembro del Comité editorial de la Revista de Arbitraje PUCP por los 100 años de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor legal en la Dirección de Programas y Proyectos en el área de Concesiones del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Actualmente es docente universitario de pregrado y postgrado, especialista legal en la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Para toda aquella persona que realiza actividades en el mundo del arbitraje, es sabido que, gracias al respaldo constitucional, el arbitraje tiene un carácter jurisdiccional,[1] pero no solo para establecer las fronteras ante las autoridades administrativas o judiciales, sino también para poseer todas las garantías necesarias para que las partes puedan hacer uso del derecho de defensa, la cual forma parte del derecho al debido proceso.
Por su parte, la Ley de Arbitraje en el artículo 39 establece “2. Las partes al plantear la demanda y contestación deberán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer”. Por lo tanto, los abogados tienen una responsabilidad con los clientes y con la propia profesión de defensor, para que al momento de presentar estos escritos, se pruebe todos lo hechos relacionados a las pretensiones de las partes – empero la realidad supera la ficción -.
Un caso ocurrido en un arbitraje en el que la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) representaba al Estado, se advirtió que el Contratista luego de la presentación de los escritos postulatorios y la realización de las audiencias, se dio cuenta que necesitaba mayores elementos para poder probar sus pretensiones, y solicitó la exhibición de:
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- Los Informes de los Especialistas que determinaron la denegatoria de la solicitud de ampliación de plazo N° 5 en un contrato de obra.
- Cualquier otro documento previo o posterior a la solicitud de ampliación de plazo N° 5, en los que la Entidad se haya pronunciado sobre las ampliaciones de plazo.
En ese caso, a pesar de que el proceso arbitral ya estaba encaminado, el Tribunal Arbitral haciendo uso del principio de flexibilidad, consideró que el derecho de probar no puede ser limitado, por lo que ordenó a la Entidad remitir lo solicitado por el Contratista en el plazo de un (1) día; no obstante, frente a una decisión de tal magnitud y luego de los cuestionamientos propios del derecho de contradicción pues se deberían remitir todos los actuados de la ejecución del Contrato al estar relacionados con la solicitud de ampliación de plazo, por lo que el plazo de un (1) día, se convirtió en un año en el arbitraje.
Frente a este escenario, cuando uno consulta con bibliografía autorizada, Roger Rubio (2007) advierte en su artículo “Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”, que el arbitraje como todo proceso que realiza función jurisdiccional tiene etapas para que las partes tengan el panorama claro sobre los plazos y las actuaciones para probar y realizar las contradicciones, identificándose una frontera muy delimitada entre estas actuaciones, que no tiene la rigidez del proceso judicial, pero que no puede apartarse sin justificación.
Como se aprecia, no podemos ser ajenos al principio de preclusión que se aplica a todo ámbito jurisdiccional, por su parte el Tribunal Constitucional establece que el principio de preclusión “consiste en el hecho de que diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas procesales ya extinguidas por no haberse observado el orden u oportunidad dada por la ley para la realización de un acto o, por haberse ejercido ya una vez, válidamente esa facultad.”[2]
Asimismo, los árbitros tienen como función principal dirigir de una forma justa, rápida y económica las actuaciones arbitrales; y respecto a los principios de equidad e igualdad, deberán ser aplicados durante todo el procedimiento; lo señalado fue ratificado por los autores Jacobo Grierson y Annet Van Hoof (2012), en obra conjunta “Arbitrating under the 2012 ICC Rules”, confirmando la posición de que los árbitros deben realizar una orientación positiva del arbitraje, caso contrario, podríamos tener un efecto negativo, no solo por el cuidado de una mala reputación como experto en el derecho, sino lo más sustancial que podría causar una afectación al derecho de defensa.
Esto tiene relevancia, pues cuando se rechaza una diligencia de prueba o se acepta otra, no puede decirse que haya cosa juzgada, pero sí puede afirmarse que hay preclusión, y que en el arbitraje es aplicado de manera uniforme. Por su parte Rosas Berastain (2007), en su artículo ¿Un laudo inhibitorio?, desarrolla que una vez concluida las etapas procedimentales, solo por temas excepciones se podría reabrir las etapas precluidas, pero que en principio un Tribunal Arbitral no puede cambiar la forma de llevar el proceso en perjuicio de una de las partes.
En el caso materia de ejemplo, se evidenció que la solicitud de exhibición no podría considerar como un hecho nuevo, ya que la solicitud únicamente demuestro la irresponsabilidad y falta de diligencia del Contratista. Tal como lo desarrollo Eduardo Iñiguez (2019), en su obra “De la flexibilidad y otros demonios – o lo que implica y no implica la flexibilidad en el arbitraje-”, quedando demostrado que el principio de flexibilidad puede implicar permitir la presentación extemporánea de evidencia por causas excepcionales, y debería permitirse solo allí donde no afecta a la contraparte ni al procedimiento arbitral.
Asimismo, un aspecto que fue duramente cuestionado es la magnitud del pedido de exhibición, puesto que al solicitar “Cualquier otro documento previo o posterior a la solicitud de ampliación de plazo N° 5 …”, conllevaría a presentar todo el expediente de la ejecución contractual, las solicitudes de ampliación de plazo anteriores y las posteriores.
Evidenciándose incluso que en la práctica de arbitraje comercial internacional en aplicación del “Discovery y las Reglas IBA”, Yaiza Areque Moreno (2016) citando el artículo realizado por Claudia T. Salomon and Sandra Friedrich “Obtaining and submitting evidence in International Arbitration in the United States”, desarrolla que los pedidos de exhibición pueden ser denegados cuando el objeto sea muy amplio, y se evidencia que existe una pedido abusivo y desproporcionado denominándolos como “fishing expedition” o “document hunting”.
Sumado a ello, la Entidad cumplió con proporcionar toda la información demostrando el compromiso y respecto a la institución del arbitraje; empero, lo sorprendente del caso es que frente a tan abundante información el propio Contratista necesitó mayor tiempo para analizar y extraer los documentos que le ayudarían en sus pretensiones.
A manera de conclusión, no pretendemos en ningún extremo limitar las competencias del Tribunal Arbitral y la forma en la que encamina el proceso; sin embargo, según los hechos de cada caso en concreto se debe priorizar con la continuidad del arbitraje, dado que estaríamos convirtiendo a un medio de solución célere en un proceso tradicional, en donde las decisiones se emiten con muchos años de diferencia, pudiendo convertirse, un día en un año.
Referencias Bibliográficas:
Grierson, Jacob; Van Hooft, Annet.
2012 Arbitrating under the 2012 ICC Rules. Kluwer Law International.
Iñiguez Eduardo.
2019 De la flexibilidad y otros demonios (o lo que implica y no implica la flexibilidad en el arbitraje). Enfoque Derecho, recuperado de: https://www.enfoquederecho.com/2019/11/13/de-la-flexibilidad-y-otros-demonios-o-lo-que-implica-y-no-implica-la-flexibilidad-en-el-arbitraje/
Moreno Yaiza Areque.
2016 La práctica del discovery en el arbitraje internacional. En Club Español del Arbitraje. Volumen 26, pp. 125 – 142.
Rosas Berastain, Verónica.
2007 ¿Un laudo inhibitorio? En libro Arbitraje y Debido Proceso, Biblioteca Estudios de Arbitraje. Volumen II. Lima.
Rubio Guerrero, Roger
2007 Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. En THEMIS Revista De Derecho, N° 53. Fondo PUCP.
Ley de Arbitraje Decreto Legislativo N° 1017
Casación N° 17059-2016 LIMA ESTE.
Recurso de Casación Nº 76-2011 (Moquegua), Sala Civil Transitoria, considerando sétimo, de fecha 02 de junio del 2011.
[1] Sentencia n.° 6167-2006-PHC «[…], la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales». Considerando n.° 11.
[2] Casación N° 17059-2016 LIMA ESTE.
