Por Pablo Sotomayor, socio del área tributaria de Miranda & Amado
El pasado el pasado 27 de mayo se ha publicado el Decreto Supremo No. 013-2025-RE, a través del cual el Poder Ejecutivo ratifica la “Convención Multilateral para Implementar las Medidas Relacionadas con los Tratados Tributarios para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios” (en adelante, el “MLI”). El MLI fue aprobado por el Congreso peruano mediante Resolución Legislativa No. 3221185, publicada en El Peruano el 3 de abril de 2025.
El MLI busca armonizar la aplicación de las medidas del Plan BEPS de la Organización para Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”) al texto de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (“CDI”) celebrados por cada jurisdicción contratante. Así, su finalidad es mejorar los estándares impositivos internacionales, reforzar el enfoque en la sustancia económica y garantizar una mayor transparencia fiscal, evitándose de este modo el abuso de los CDI.
Al respecto, cabe señalar que el MLI fue suscrito el 7 de junio de 2017 por 68 jurisdicciones y entró en vigor el 1 de julio de 2018. El Perú suscribió el MLI el 27 de junio de 2018 y recién se presentó para aprobación del Congreso el 8 de septiembre de 2022. Así, su aprobación ha tardado casi tres años desde su presentación al Congreso y más de 6 años desde su suscripción.
Dicho eso, habiéndose aprobado el MLI por el Congreso y ratificado por el Poder Ejecutivo, corresponde ahora que el Perú comunique este hecho a la OCDE. El MLI entrará en vigor el primer día después de que hayan transcurrido tres meses desde el depósito de la ratificación a la OCDE. Dado que esto ha tenido lugar el pasado 9 de junio, el MLI entrará en rigor para el Perú el 1 de octubre de 2025.
Esto no significa, sin embargo, que a partir del 1 de octubre siguiente el MLI será automáticamente aplicable.
Según lo establece su artículo 35, las disposiciones del MLI surtirán efectos respecto de los impuestos retenidos en la fuente, cuando el hecho que genera la imposición ocurra a partir del primer día del año después que comience luego de la última de las fechas en las que el MLI entró en vigor para cada una de las jurisdicciones comprendidas.
Respecto de los demás impuestos, se ha establecido que las reglas del MLI aplicarán para aquellos generados a partir de periodos que comiencen luego de un plazo de seis meses (o un plazo más breve, si todas las jurisdicciones contratantes notifican su intención de aplicar dicho plazo más breve) contado desde la última de las fechas en las que el MLI entró en vigor para cada jurisdicción involucrada.
En ese orden de ideas, a partir de la vigencia y el cumplimiento de las condiciones señaladas en los párrafos anteriores para su aplicación, los CDI celebrados por el Perú deberán leerse de manera conjunta con el MLI. Esto modificará inmediatamente el tratamiento tributario de operaciones internacionales cubiertas por los CDI celebrados por el Perú a los que les sea aplicable el MLI.
Y en relación a esto último, debe señalarse, en primer lugar, que no todo CDI celebrado por el Perú se verá afectado por sus disposiciones sino aquellos que califiquen como un “Convenio Tributario Cubierto” (“CTC”) para estos efectos.
Actualmente, el Perú mantiene CDI suscritos con Brasil, Canadá, Chile, Corea, México, Portugal, Suiza y Japón, así como un convenio multilateral con los países de la Comunidad Andina- Decisión 578 (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú).
De estos CDI, los que Perú ha declarado como CTC para efectos del MLI son los celebrados con Brasil, Canadá, Chile, Corea, México, Portugal y Suiza. Así, las disposiciones del MLI afectarían la aplicación de estos CDI. Ello no obstante, debe precisarse que, como en todo tratado multilateral, la efectiva aplicación del MLI dependerá también de las regulaciones que las referidas jurisdicciones establezcan para ello.
Ahora bien, en relación a las principales modificaciones que serían introducidas por el MLI a los CDI que califican como CTC para Perú, podemos notar las siguientes:
- Artículo 7 – Impedir el uso abusivo de los Convenios
El párrafo 1 del artículo 7 del MLI modificará diferentes artículos de los CDI suscritos por Perú, introduciendo la “test de propósito principal”, conforme a los siguientes términos:
“7.1. No obstante las disposiciones de un Convenio Tributario Cubierto, los beneficios concedidos en virtud del mismo no se otorgarán respecto de un elemento de renta o patrimonio cuando sea razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtención de ese beneficio fue uno de los principales propósitos de cualquier acuerdo o transacción que resulte directa o indirectamente en ese beneficio, a menos que se establezca que otorgar ese beneficio en estas circunstancias estaría de acuerdo con el objeto y propósito de las disposiciones del Convenio Tributario.”
Como se puede observar, el test de propósito principal permitirá a las administraciones tributarias negar los beneficios de un CDI (por ejemplo, la reducción o eliminación de retenciones en la fuente) cuando se determine que una de las principales razones por las que se estructuró una operación o entidad fue obtener ese beneficio tributario, a menos que se demuestre que conceder ese beneficio es conforme con el objeto y propósito del CDI.
Esta regla impactará directamente en el tratamiento sombre dividendos, intereses, y regalías, entre otros.
- Artículo 9 – Ganancias de capital procedentes de la Enajenación de Acciones o
Participaciones Análogas en Entidades cuyo Valor Proceda Principalmente de Bienes Inmuebles
Perú optó por aplicar el párrafo 4 del artículo 9 del MLI, modificándose la “Regla del Valor de Propiedad Inmueble” conforme a los siguientes términos:
- “9.4. Para los efectos de un Convenio Tributario Cubierto, las ganancias obtenidas por un residente de una jurisdicción contratante de la enajenación de acciones, participaciones análogas, como las participaciones en una sociedad de personas – partnership- o un fideicomiso -trust-, pueden someterse a imposición en la otra Jurisdicción Contratante si en cualquier momento durante el plazo de los 365 días previos a la enajenación, el valor de dichas acciones o participaciones análogas procede en más de un 50 por ciento directa o indirecta de bienes inmuebles situados en esa otra Jurisdicción Contratante.”
Esta disposición del MLI tendrá impacto directo, por ejemplo, en el artículo 13 del CDI con Canadá, que a la fecha, señala que “las ganancias derivadas de la enajenación por un residente de un Estado Contratante de: (a) acciones cuyo valor principalmente provenga de bienes raíces situados en el otro Estado; (b) los derechos representativos en una asociación o fideicomiso, cuyo valor principalmente provenga de bienes raíces situados en ese otro Estado, pueden ser sometidos a imposición en ese otro Estado”. Añade la norma que “Para los propósitos de este párrafo, el término “propiedad inmueble” no comprende los bienes, salvo los destinados al arrendamiento, en los que la sociedad, asociación o fideicomiso ejerce su actividad”.
Como se puede apreciar, el MLI modificará el CDI estableciendo:
- Que para que la transferencia de acciones esté gravada en el país, su valor debe provenir en más del 50% en el valor de inmuebles ubicados en el Perú en cualquier momento dentro de los 365 días previos a la transferencia; y,
- Se elimina la exclusión de bienes inmuebles donde se ejecuten o que sirvan para las actividades comerciales; cláusula típicamente conocida como “Land Rich” y que se orienta a evitar la elusión fiscal en la venta de acciones.
- Artículo 13 – Elusión Artificiosa del Estatus de Establecimiento Permanente a través de Exenciones de Actividades Específicas
El Perú optó por la Opción A del artículo 13, que señala lo siguiente:
“Opción A
- No obstante lo dispuesto en un Convenio Tributario Cubierto en el que se defina la expresión “establecimiento permanente”, se entenderá que dicho término no incluye:
- las actividades listadas expresamente en el Convenio Tributario Cubierto (antes de su modificación por esta Convención) como actividades que no constituyen un establecimiento permanente, con independencia de que esa excepción al estatus de establecimiento permanente dependa de que la actividad tenga un carácter preparatorio o auxiliar;
- el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de desarrollar, para la empresa, una actividad no incluida en el subpárrafo a);
- el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subpárrafos a) y b),
a condición de que dicha actividad o, en el caso del subapartado c), el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios tenga carácter auxiliar o preparatorio.
(…)
- Las disposiciones de un Convenio Tributario Cubierto (como puedan resultar modificadas por los párrafos 2 o 3) en las que listen expresamente actividades que no constituyan establecimiento permanente no se aplicarán a un lugar fijo de negocios que una empresa utilice o mantenga, si dicha empresa u otra estrechamente vinculada desarrolla actividades en ese mismo lugar o en otro lugar en la misma Jurisdicción contratante y:
- ese lugar u otro lugar constituyen un establecimiento permanente para la empresa o la empresa estrechamente vinculada, conforme a lo dispuesto en un Convenio Tributario Cubierto en el que se defina el establecimiento permanente; o
- el conjunto de la actividad resultante de la combinación de actividades desarrolladas por las dos empresas en el mismo lugar, o por la misma empresa o empresas estrechamente vinculadas en los dos emplazamientos, no tienen carácter preparatorio o auxiliar,
a condición de que las actividades desarrolladas por las dos empresas en el mismo lugar, o por la misma empresa o la empresa estrechamente vinculada en los dos emplazamientos, constituyan funciones complementarias que formen parte de una operación de negocio cohesionada.”
En ese sentido, el párrafo 4 del artículo 5 de los CDI, que excluye supuestos específicos del concepto de Establecimiento Permanente (“EP”) deberá leerse en conjunto con lo dispuesto por el MLI y sí deberá considerarse que existe un EP -a pesar del texto expreso del CDI- cuando (i) exista un lugar fijo de negocios utilizado o mantenido por una empresa (o su vinculada) para el desarrollo de actividades en dicho lugar, o (ii) la actividad resultante de la combinación de actividades desarrolladas por las dos empresas en el mismo lugar o por la empresa o empresa vinculada en los dos lugares, no califican como auxiliar; siempre que las actividades desarrolladas constituyan funciones complementarias que formen parte de una operación de negocio cohesionada.
Cabe destacar que esta regla de antifragmentación, que impide dividir artificialmente actividades entre empresas vinculadas para evitar configurar un EP es similar a la contenida en el artículo 14-B de la Ley del Impuesto a la Renta, que señala lo siguiente:
“Artículo 14-B.- Para los efectos de esta Ley, se considera establecimiento permanente:
- Todo lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior desarrolla, total o parcialmente, sus actividades.
(…), no se considera que existe un establecimiento permanente cuando la actividad realizada es de carácter preparatorio o auxiliar. Se considera que una actividad tiene carácter preparatorio o auxiliar cuando no sea parte esencial y significativa de las actividades de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, salvo que dicha actividad conjuntamente con otras desarrolladas en el país por aquella y/o sus partes vinculadas constituyan funciones complementarias que formen parte de la operación de un negocio cohesionado.”
Como se puede apreciar, la aprobación y ratificación del MLI Además, conlleva la modernización de los CDI vigentes, sin necesidad de renegociarlos uno por uno, manteniéndolos en el marco de los estándares internacionales más recientes y aceptados.
El MLI permitirá al Perú combatir de manera más eficaz las prácticas de planificación fiscal agresiva mediante la implementación de reglas contra el uso abusivo de los CDI, la aplicación del test de propósito principal y el combate al uso elusivo de EP.
Se trata entonces de un hito importantísimo para el Perú en materia de política tributaria internacional y nos pone un paso más cerca de la OCDE.
