Por Rodrigo Delgado, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magíster en Derecho (LL.M.) por Columbia University y docente del Programa de Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Cada 28 de junio, el mundo conmemora el Día Internacional del Orgullo, una fecha que recuerda los eventos ocurridos en el bar neoyorquino de Stonewall Inn en 1969, un hito histórico para la lucha por los derechos de quienes somos gays, lesbianas, bisexuales, trans y/o intersexuales (LGBTI).
En el Perú, sin embargo, la regla es la ausencia de legislación y jurisprudencia que protejan y hagan efectivos los derechos de las personas LGBTI, lo cual se ve reflejado, por ejemplo, en la falta de reconocimiento de la identidad de las personas transgénero[1] o de las uniones entre personas del mismo sexo[2].
No obstante, una de las pocas excepciones es el Derecho del Consumidor. En efecto, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, la autoridad peruana en materia de protección al consumidor (en adelante, el Indecopi), ha sancionado en diversos pronunciamientos a empresas por discriminar a consumidores debido a su orientación sexual e identidad de género[3]. Tales decisiones se han sustentado en el artículo 38 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), que prohíbe expresamente a las empresas discriminar a los consumidores por motivo de “origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole” (subrayado añadido), y establece que todo trato diferente a los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables[4].
Para la legislación peruana, entonces, la discriminación no solo es un delito, contemplado en el artículo 323 del Código Penal, sino que también constituye una infracción administrativa cuando se da en el ámbito del consumo y en dicho escenario el Indecopi está facultado por el Código a imponer multas de hasta 450 UIT a las empresas infractoras, así como ordenarles el cumplimiento de medidas correctivas, es decir, órdenes dirigidas a prevenir que la infracción se repita o revertir sus efectos, por ejemplo, la capacitación de su personal en temas de discriminación.
En este contexto, es oportuno comentar dos pronunciamientos sobre discriminación en el consumo contra personas LGBTI, emitidos durante el último año por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi (en adelante, la Sala). Como se verá a continuación, estas decisiones son particularmente relevantes pues desvirtúan, de manera expresa y con el debido sustento jurídico, argumentos que encubren prejuicios sobre las personas LGBTI y que suelen utilizarse para pretender justificar conductas discriminatorias en su contra[5].
Caso Tepsa (Resolución 1571-2021/SPC-INDECOPI del 12 de julio de 2021)
Una pareja de hombres denunció ante el Indecopi a Transportes El Pino S.A.C. (en adelante, Tepsa) por haberlos discriminado debido a su orientación sexual. Señalaron que, durante el viaje en bus contratado con dicha empresa desde Lima hacia Máncora, se disponían a dormir luego de ver una película abrazados y de despedirse con unos besos en la boca, cuando el terramozo les pidió que se separaran, indicándoles que los demás pasajeros se sentían incómodos al ver tales muestras de afecto entre dos hombres y que había niños presentes, llegando incluso a amenazarlos con bajarlos del bus.
Durante el procedimiento, Tepsa no negó la intervención relatada por los denunciantes, centrando su defensa en que estos se habrían demostrado afecto de manera excesiva frente a los demás pasajeros.
En tanto dicha circunstancia no fue acreditada por la denunciada, mediante Resolución 1571-2021/SPC-INDECOPI del 12 de julio de 2021, la Sala confirmó la decisión de la primera instancia, declarando fundada la denuncia contra Tepsa por haber discriminado a los denunciantes por su orientación sexual, infringiendo así el artículo 38 del Código. Asimismo, la Sala ordenó a dicha empresa, como medidas correctivas, la capacitación de su personal, la publicación de un cartel contra la discriminación en sus establecimientos y vehículos, así como el envío de una carta de disculpas a los denunciantes, y anuló la multa de 3 UIT impuesta por la primera instancia, ordenándole que emita un nuevo pronunciamiento sobre este punto fundamentando debidamente.
Esta decisión reitera el criterio de la Sala, establecido en pronunciamientos anteriores, de considerar a la orientación sexual como categoría protegida dentro de la prohibición de discriminación en el consumo establecida por el artículo 38 del Código y, en consecuencia, sancionar a los proveedores que discriminen a los consumidores por dicho motivo[6]. Cabe resaltar que dicha instancia ya había resuelto casos sobre represión de manifestaciones de afecto de parejas del mismo sexo[7].
Ahora bien, de los argumentos que sustentan la resolución, uno de los más importantes y novedosos es la respuesta a la supuesta afectación de los niños, invocada por Tepsa para justificar la actitud del terramozo frente a los denunciantes. Sobre este alegato, la Sala es categórica al señalar en su párrafo 59 que, al margen de que en el caso únicamente se acreditó que viajaban dos (2) menores de edad ubicados varios asientos adelante de los denunciantes, “la presencia o no de niños en la unidad vehicular de la denunciada, no podría ser amparada de manera per se por esta autoridad como una justificación válida para brindar un trato diferenciado a las personas en situación de vulnerabilidad por su orientación sexual, en tanto de esa forma solo se estaría encubriendo prejuicios que atentan contra la dignidad de las personas” (subrayado añadido).
En este punto, el órgano resolutivo recuerda en su párrafo 60 que en el caso concreto no se acreditó la principal defensa de la denunciada, es decir, que “no existen evidencias de que los denunciantes hayan realizado conductas que pudieran afectar el bienestar de los niños o de los pasajeros en general, más allá de las muestras de afecto expresadas entre ambos, lo cual no resulta razonable que haya podido causar por sí mismo algún tipo de afectación”.
El razonamiento de la Sala es correcto no solo por ser coherente con el artículo 38 del Código, que establece que el trato diferenciado a los consumidores únicamente puede sustentarse en causas objetivas y razonables, y, por tanto, no en meros prejuicios, sino también, como indica la propia resolución, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha establecido que, al ser el “interés superior del niño”, en abstracto, un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de una persona, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona[8].
Que la Sala haya rebatido expresamente la supuesta afectación de los niños (no demostrada) frente a manifestaciones de afecto entre parejas del mismo sexo cobra particular relevancia pues este alegato es comúnmente utilizado para reprimir dichas manifestaciones y, por tanto, legitimar la discriminación por orientación sexual[9]. Cabe destacar que la resolución señala expresamente que acoger tal alegato reforzaría prejuicios contra las parejas del mismo sexo. Estos prejuicios, cabe agregar, incluso han sido objeto de noticia recientemente, a raíz de la decisión de la cadena de cines Cineplanet de colocar una advertencia respecto de una película solo porque contenía un fugaz beso entre dos mujeres[10], lo cual confirma la importancia de que la Sala los rechace explícitamente.
Caso Megaplaza (Resolución 0735-2022/SPC-INDECOPI del 12 de abril de 2022)
Una mujer transgénero denunció ante el Indecopi a Altek Trading S.A.C. (en adelante, Altek) por haberla discriminado debido a su identidad de género. Señaló que el personal de control de los servicios higiénicos de mujeres del Centro Comercial “Megaplaza” de Chimbote – del cual la denunciada era propietaria y administradora – le prohibió el ingreso a tales servicios, pese a que previamente los había usado sin problema alguno, indicándole que ello respondía a una disposición de la administración debido a las quejas de los clientes y que debía emplear el servicio higiénico destinado para las personas con discapacidad.
Durante el procedimiento, una de las principales defensas de la denunciada fue invocar las normas técnicas que establecían que las edificaciones de centros comerciales debían contar con dos servicios higiénicos diferenciados por el sexo (uno para mujeres y otro para hombres).
Contrariamente a lo señalado por Altek, la Sala consideró que las normas invocadas constituían disposiciones de carácter técnico que regulaban el diseño y construcción de las edificaciones comerciales, más no restringían el uso de los servicios higiénicos al sexo biológico de las personas, siendo que ello implicaría desconocer los casos en los que el sexo biológico de las personas no coincidía con su identidad de género, como sucedía con la denunciante.
Por ello, mediante Resolución 0735-2022/SPC-INDECOPI del 12 de abril de 2022, dicho órgano resolutivo revocó la decisión de la primera instancia, que había declarado infundada la denuncia, y la declaró fundada pues consideró que Altek había discriminado a la denunciante por su identidad de género, lo cual infringía el artículo 38 del Código. En consecuencia, la Sala ordenó a dicha empresa, como medidas correctivas, que capacite a su personal y que coloque un cartel contra la discriminación en los servicios higiénicos de su centro comercial, además de sancionarla con una multa de 50 UIT.
Este pronunciamiento es coherente con el criterio de la Sala, establecido en decisiones anteriores, de considerar a la identidad de género como categoría protegida dentro de la prohibición de discriminación en el consumo establecida por el artículo 38 del Código y, por tanto, sancionar a las empresas que discriminen a los consumidores por dicho motivo[11]. No obstante, se trata de la primera denuncia de personas transgénero por el uso de servicios higiénicos que la referida instancia declara fundada[12].
Cabe destacar que, además de rebatir el argumento referido a las normas técnicas antes mencionado, la resolución se pronuncia sobre la presunta incomodidad o falta de seguridad que implicaría el uso de los servicios higiénicos de mujeres por parte de mujeres transgénero. Ello, a propósito del supuesto reclamo de una clienta del centro comercial, quien, según la denunciada, habría manifestado su malestar por la presencia de la denunciante en los servicios higiénicos de mujeres.
Sobre este punto, la Sala es categórica en su párrafo 102 al concluir que, al margen de que no obraba en el expediente ninguna prueba del reclamo invocado por la denunciada, “amparar la negativa de Altek de impedir el ingreso de personas transgénero a los servicios higiénicos que les corresponden por el rechazo de terceras personas (sea por presuntos motivos de privacidad o seguridad que ni siquiera fueron corroborados en la presente controversia) significaría desconocer que, en la realidad, no se han registrado incidentes de actos impropios, inmorales o inadecuados cometidos por personas transgénero en los servicios higiénicos, reforzando prejuicios o percepciones subjetivas que menoscaban los derechos de personas como la parte interesada” (subrayado añadido).
En tal sentido, la resolución resalta en su párrafo 96 que en el caso concreto, de manera previa a la denuncia (desde julio hasta noviembre de 2019), la denunciante hizo uso regular de los servicios higiénicos de mujeres sin presentar inconvenientes o problemas con las demás personas que ingresaban al mismo servicio, hecho que -a priori- demostraría que “el ingreso de las personas transgénero a los servicios higiénicos de mujeres u hombres no implica una situación de riesgo o inseguridad para las personas que hacen uso de tales ambientes, más aún cuando no se aportó a la presente controversia medio probatorio idóneo alguno que rebatiera ello”.
El razonamiento expuesto se sostiene correctamente en el artículo 38 del Código, que establece que el trato diferenciado a los consumidores únicamente puede sustentarse en causas objetivas y razonables y, en consecuencia, no en meros prejuicios. Asimismo, conforme a lo desarrollado en los párrafos 98 a 104, esta argumentación guarda coherencia con el reconocimiento de la identidad de género como un derecho fundamental conforme a la Constitución Política del Perú y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, teniendo en cuenta los altos índices de discriminación y violencia contra las personas transgénero en el Perú y la experiencia comparada de otros países que han adoptado un criterio similar frente a denuncias de este tipo.
Es muy importante que la Sala haya desestimado la mera invocación a la incomodidad o a una falta de seguridad (no demostrada), como argumento que pretende justificar que se niegue a las mujeres transgénero el uso de los servicios higiénicos que corresponde a su identidad de género, es decir, el de mujeres, pues dicho alegato es frecuentemente utilizado para validar este tipo de discriminación por identidad de género[13]. Cabe resaltar que la resolución menciona expresamente que amparar tal argumentación reforzaría prejuicios contra las mujeres transgénero.
Reflexión final
Tanto el Caso Tepsa como el Caso Megaplaza son fundamentales pues en dichos pronunciamientos la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi ha desvirtuado, por primera vez y con un contundente sustento jurídico, dos alegatos que encubren prejuicios frecuentemente utilizados para intentar legitimar la discriminación en contra de las personas LGBTI: la supuesta afectación de los niños frente a las manifestaciones de afecto de las parejas del mismo sexo o la presunta falta de seguridad frente al uso de los servicios higiénicos de mujeres por parte de mujeres transgénero.
Ello cobra aún mayor relevancia en un país donde, como mencionamos al inicio, la regla es la ausencia de legislación y jurisprudencia que protejan y hagan efectivos los derechos de las personas LGBTI. En tal sentido, la argumentación jurídica desarrollada por la Sala es particularmente valiosa pues puede ser útil más allá del ámbito del consumo, en tanto discusiones jurídicas similares podrían darse en otros escenarios donde también estén en juego los derechos de las personas LGBTI.
Finalmente, es muy positivo que las resoluciones de ambos casos mencionen expresamente que los alegatos desvirtuados encubren prejuicios contra las personas LGBTI. En efecto, en ambos casos es evidente el prejuicio hacia las parejas del mismo sexo o las mujeres transgénero, estigmatizándolas como peligrosas para los niños u otras mujeres, respectivamente. Estos prejuicios deben ser combatidos pues son los que, precisamente, contribuyen a la restricción de derechos, discriminación y violencia contra las personas LGBTI.
Referencias bibliográficas
[1] Para un estudio detallado sobre el tema, véase: Zelada, C. J., & Neyra Sevilla, C. (2017). Trans*legalidades: Estudio preliminar de expedientes sobre reconocimiento de las identidades trans* en el Perú. IUS ET VERITAS, (55), 90-111. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201703.006
[2] Respecto de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de la congresista Susel Paredes, véase: Oporto, G. (Junio 14, 2022) “¿Qué podemos esperar las personas LGBTI en el Perú?” El Comercio. https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/que-podemos-esperar-las-personas-lgtbi-en-el-peru-por-gabriela-oporto-patroni-noticia/
[3] “f) Identidad de Género: La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar –o no– la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. La identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la auto‐identificación, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género. Así, la identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos.
(…)
l) Orientación sexual: Se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a las relaciones íntimas y/o sexuales con estas personas. La orientación sexual es un concepto amplio que crea espacio para la auto‐identificación. Además, la orientación sexual puede variar a lo largo de un continuo, incluyendo la atracción exclusiva y no exclusiva al mismo sexo o al sexo opuesto58. Todas las personas tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la identidad de la persona.”
Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitida el 24 de noviembre de 2017, párr. 32. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf
[4] Sobre las nociones básicas y la evolución de la jurisprudencia en materia de discriminación en el consumo (por orientación sexual o identidad de género, pero también por motivos étnico-raciales, discapacidad y edad), el enfoque de Derechos Humanos utilizado (el cual implica, por ejemplo, apoyarse en la OC-24/17 antes mencionada), así como avances y oportunidades de mejora para fortalecer la lucha del Indecopi contra dicha realidad, anteriormente hemos trabajado: Delgado, R. (2020). Una mirada global a la discriminación en el consumo. Jurisprudencia del Indecopi. Disponible en: https://repositorio.indecopi.gob.pe/handle/11724/7918 o https://works.bepress.com/rodrigo-delgado/2/
[5] Cabe precisar que, conforme al artículo 123 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, las resoluciones que van a ser comentadas tienen carácter público. En tal sentido, pueden encontrarse en: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/
[6] Ver Resoluciones 1507-2013/SPC-INDECOPI del del 12 de junio del 2013, 2129-2018/SPC-INDECOPI del 20 de agosto del 2018 y 2880-2019/SPC-INDECOPI del 16 de octubre del 2019.
[7] Ver Resoluciones 3255-2015/SPC-INDECOPI del 19 de octubre del 2015 y 3167-2017/SPC-INDECOPI del 6 de noviembre del 2017. Cabe precisar que años atrás el Indecopi adoptó un criterio distinto (no vigente actualmente) frente a una denuncia similar del señor Chrisstian Manuel Olivera Fuentes contra Supermercados Peruanos S.A., declarándola infundada mediante Resolución 0665-2006/TDC-INDECOPI del 17 de mayo de 2006. Pese a ello, este caso fue pionero y abrió la discusión sobre el tema, encontrándose ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la actualidad, tal como nos recuerda recientemente: Zelada, C. (Junio 23, 2022) “Más allá del altar” El Comercio. https://elcomercio.pe/opinion/columnistas/mas-alla-del-altar-por-carlos-j-zelada-noticia/
[8] Cfr. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 110. https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
[9] Ver Resoluciones 0665-2006/TDC-INDECOPI del 17 de mayo de 2006 y 3255-2015/SPC-INDECOPI del 19 de octubre del 2015.
[10] Ver https://larepublica.pe/sociedad/2022/06/18/ideologia-de-genero-cineplanet-es-criticado-por-advertencia-sobre-pelicula-lightyear-pixar-disney-discriminacion-mdga/
[11] Ver Resoluciones 1197-2014/SPC-INDECOPI del 10 de abril del 2014, 0628-2018/SPC-INDECOPI del 26 de marzo del 2018, 1539-2018/SPC-INDECOPI del 22 de junio del 2018, 534-2019/SPC-INDECOPI del 27 de febrero del 2019 y 077-2022/SPC-INDECOPI del 17 de enero de 2022.
[12] En efecto, años atrás una denuncia similar fue declarada infundada mediante Resolución 2640-2013/SPCINDECOPI del 30 de setiembre de 2013.
[13] Cfr. Levi, J. & Redman, D. (2010). The Cross-Dressing Case for Bathroom Equality. 34 Seattle U. L. Rev. 133, 144 y Vipond, E. (2015). Trans Rights Will Not Protect Us: The Limits of Equal Rights Discourse, Antidiscrimination Laws, and Hate Crime Legislation- 6 W. J. Legal Stud. 1, 9-10.
