Reflexiones sobre la criminalización del aborto

Por Josefina Miró Quesada Gayoso, abogada por la PUCP, periodista e investigadora. Adjunta de docencia de cursos de Derecho Penal y Criminología. Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Penal y Criminología (GRIPEC) y del Grupo de Investigación sobre Protección Internacional de los Derechos de las Personas y los Pueblos (PRIDEP-PUCP). Feminista.

La historia de una niña de 10 años en Brasil que accedió a un aborto legal, tras quedar embarazada, luego de sistemáticas violaciones perpetradas por parte de su tío desde que ella tenía 6 años, ha dado la vuelta al mundo. El caso salió a la luz, luego de que la menor de edad llegara a un hospital en el Estado de Espíritu Santo por dolores estomacales y, tras evidenciar el personal de salud que estaba embarazada con poco más de 22 semanas de gestación -más del límite legal-, este se negó a practicarle un aborto, motivo que la llevó a viajar 1,500 km para buscar otro hospital donde atenderse.

Tras filtrarse el nombre de la niña y del hospital en Recife, donde se realizaría el aborto, grupos religiosos asistieron al centro para manifestarse en contra y acusar al personal de salud de ser “asesinos”, queriendo incluso impedir la entrada del director al hospital[1]. Esa noche, un grupo de feministas también asistió para mostrar su apoyo a la niña, que tuvo que llegar al hospital, escondida en el portaequipaje de una furgoneta, aferrada a sus dos muñecos de felpa[2]. Con base en la autorización de un tribunal, que sostuvo que la niña hizo el pedido a gritos, con los ojos llorosos y aferrada a un oso de peluche, el aborto finalmente se practicó. Esta historia lejos de constituir un caso aislado revela un problema sistémico. En Brasil, cada hora 4 niñas menores de 13 años sufren violación sexual y en la gran mayoría de casos, el perpetrador es un familiar[3].

Esta realidad no es ajena a la nuestra. Según la ministra de la Mujer, Rosario Sasieta, cada día, 5 niñas entre 10 y 14 años dan a luz a un bebé, producto de una violación (lxs niñxs menores de 14 no pueden consentir tener relaciones sexuales)[4]. De hecho, si hay un delito que afecta de manera desproporcionada a mujeres y niñas es el de violación sexual que, según cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, entre el 2013 y 2018, tuvo como principal víctima en un 93.1% de casos a mujeres, y como agresores en un 100%, a varones. Sin minimizar que ellos (básicamente, los niños) pueden ser igualmente víctimas de esta violencia, en el caso de las mujeres, ellas corren un riesgo adicional: un embarazo o una maternidad forzada, producto de una vulneración múltiple de sus derechos. Si uno revisa las últimas cifras del INPE a abril de 2020, además, verá que el segundo delito más frecuente por el que reos están condenados/procesados, después de robo agravado, es el de violación sexual contra menores de edad (10% del total)[5].

Visto así, hay una realidad que debe interpelarnos para analizar la aún criminalización del aborto en el Perú, incluso en casos de violación sexual. En este último supuesto, basta revisar las cifras de denuncias por este delito contra mujeres y niñas durante el período de la cuarentena (del 16 de marzo al 31 de julio) que, según el Ministerio de la Mujer, fueron casi 1000[6], para alarmamos.

Si bien una directiva del MINSA (N.083-MINSA/2019/DGIESP) obliga al personal sanitario, en estos casos, a actuar de manera inmediata y oportuna para brindarles un kit de emergencia y evitar así embarazos no deseados, un reportaje de Wayka revela que, en el mismo período, solo se entregaron 250 kits[7], con lo cual, un elevado número de mujeres y niñas, enfrenta hoy la posibilidad de desarrollar un embarazo o una maternidad forzada que, en ambos casos, constituyen tipos de violencia sexual acentuadas por una obsoleta prohibición penal.

El caso de la niña en Brasil, los casos a diarios que ocurren en el Perú, aquellos reportados –como el de una mujer venezolana que, tras sufrir un aborto inducido, se suicidó en el hospital María Auxiliadora por temor a ser denunciada[8]-, así como los no reportados, forman parte de un panorama nacional y particularmente regional que invita a reflexionar sobre la aun extendida criminalización del aborto, en casos de violación sexual, al igual que en otros supuestos, que deben discutirse a efectos de lograr una sociedad más equitativa. Dado que el espacio es limitado, comparto aquí cinco reflexiones que considero oportunas al momento de discutir sobre este tema, sea a favor de una despenalización total, o parcial de la libre interrupción del embarazo.

1. Sobre el aborto terapéutico: si es una niña, siempre está en riesgo la vida o salud.

Salvo los países que tienen una prohibición absoluta del aborto como El Salvador, la mayoría en la región se rige por el modelo de regulación en base a causales o indicaciones, que dan un trato diferenciado en función de si se presentan ciertas circunstancias. Entre estas se encuentra el aborto terapéutico, que se practica cuando está en riesgo la vida o salud de la gestante[9]; el mal llamado ‘sentimental’ por el Código Penal, que se efectúa cuando el embarazo es producto de una violación[10]; el eugenésico, que se realiza cuando el embarazo conlleva a una malformación física o psíquica del feto[11]; y finalmente, los que, sin mediar ninguna de estas causales, se practican por voluntad libre e informada de la gestante a partir de un plazo determinado. En el Perú, solo el el primero es legal desde 1924, el resto de las conductas están tipificadas como delitos.

A nivel nacional, el delito de aborto sanciona con pena de cárcel, tanto a la gestante -autoaborto- que lo causa o autoriza, como al tercero que lo practica -con o sin consentimiento-. Las causales de violación y eugenesia son tipos penales atenuados que, en la práctica, no llegan siquiera a ser sancionados penalmente, porque antes de que el hecho termine de ser investigado, el delito ya prescribió (el plazo de prescripción es de la pena máxima por 1.5[12]). Por eso, la pena no mayor de 3 meses de prisión termina siendo simbólica. De hecho, la inclusión de estos artículos en el Código Penal -países en la región como Argentina[13], Chile[14], Colombia[15] o Brasil[16] lo tienen como causales de exención de pena-, se dio para congraciarse con un sector de la Iglesia que se opuso a un proyecto inicial que pretendía despenalizarlos[17]. No obstante, que sea simbólica no quiere decir que no ejerza desde ya efectos antes de que se aplique; pues su prohibición penal sigue llevando a las mujeres en situación de pobreza a abortar en la clandestinidad en condiciones insalubres.

Aquí cabe hacer una precisión sobre el aborto terapéutico, recogido en el Código Penal de 1924. Aun si no existiera esta figura, la ponderación que recoge esta regulación -que consiste en preferir la vida o la salud de la gestante, sobre la vida intrauterina del concebido-, ya se encuentra abarcada por reglas de la Parte General del Derecho Penal, al ser una eximente de responsabilidad penal[18]. En estos casos, se aplicaría el “estado de necesidad” (exculpante), donde el derecho “permite” a una persona sacrificar un bien jurídico de similar trascendencia (vida intrauterina) cuando es la única forma de salvar otra (vida o salud de la gestante). El típico ejemplo: la tabla de Carnéades. Dos personas naufragan en el mar y dado que solo hay una tabla que resiste el peso de uno, el derecho no puede sancionar a aquel que, para preservar su vida, debe sacrificar la de otro: no se nos exige ser héroes.

Ahora, que el aborto terapéutico haya sido legal desde hace casi un siglo, no significa que, desde entonces, se haya podido practicar sin problema alguno. De hecho, que una conducta no sea recogida como delito no significa que sea automáticamente reglamentada (o que, en la práctica, no existan taras extrajurídicas que impiden llevarlo a cabo). Eso fue lo que pasó con el aborto terapéutico durante décadas, pues recién en 2014 se aprobó un protocolo que estandarizó el procedimiento, a nivel nacional, siempre que la gestación fuera menor a las 22 semanas[19]. El documento se hizo con el propósito también de reducir la mortalidad materna en el Perú; y a pesar de su aprobación, no ha estado libre de cuestionamientos[20].

Dicho esto, dos cosas deben quedar claro sobre este procedimiento. La primera es que el aborto terapéutico es una alternativa que permite a la gestante optar por interrumpir de manera libre e informada, si desea o no continuar con el embarazo. Si bien puede ser recomendado por la Junta Médica, se trata de un derecho que ejerce la gestante y debe recaer en ella la decisión de someterse o no al procedimiento, motivo por el cual, debe ser informada de los riesgos que derivan del embarazo, y como es lógico, debe brindar un consentimiento libre e informado. La ley en estos casos reconoce a las mujeres una parcela de autonomía para decidir sobre su vida, con lo cual, no se trata de obligar a nadie, sino de informar y dejar que el titular de la vida (mujer gestante) decida (en el caso de menores de edad, el consentimiento lo presta su representante legal).

El segundo punto está vinculado a los casos en que la gestante es una niña menor de 14 años y, por tanto, el embarazo ha sido necesariamente consecuencia de un acto de violación sexual. Para estos supuestos, antes que encauzarse por el delito de aborto por violación, dado que llevar a cabo el embarazo es per se un riesgo elevado a su vida y salud (tanto física, como mental) -el cuerpo de una niña no está desarrollado para ello-, debe necesariamente conducirse a través de un aborto terapéutico, que sí está regulado. Hay que recordar que, según cifras del SIS al 2016, las niñas entre 10 y 14 años, tienen 4 veces más riesgo de morir durante el parto que una mujer adulta (PROMSEX, 2016). Como mencionamos al inicio, en el Perú, la trágica realidad de niñas que son madres (y no debieran) refleja que el procedimiento de aborto terapéutico aun no se hace lo suficientemente extensivo para ellas.

De hecho, bajo el derecho internacional, obligar a las niñas a ser madres ha sido calificado como una forma de tortura o malos tratos[21]. En 2006, el Comité Contra la Tortura, que evalúa el cumplimiento de los Estados Parte de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984, cuestionó la legislación nacional que restringe severamente el acceso a interrupciones voluntarias del embarazo, incluso en casos de violación, lo que genera graves daños, hasta muertes innecesarias de mujeres. Para el órgano citado, esta prohibición refleja una omisión del Estado de su obligación de prevenir actos que perjudican gravemente la salud física y mental de las mujeres, y que constituyen actos crueles e inhumanos[22].

Cabe precisar que, si bien las niñas y adolescentes mayores de 14 años pueden legalmente tener relaciones sexuales -con lo cual, la presunción legal de la violación desaparece al cumplir esa edad-, hay que recordar que, las consecuencias del embarazo adolescente deben ser también evaluadas al momento de determinar los riesgos a la salud (tanto física y/o mental) y vida que pueden derivar de continuar un embarazo no deseado, a fin de decidir si se debe o no practicar un aborto terapéutico.

2. Pro-proyecto de vida: los derechos de la gestante.

Muchas veces cuando se discute sobre el derecho de decidir de las mujeres sobre su cuerpo, el protagonismo lo ocupa el llamado “ser en formación” o el “niño por nacer”, como algunos grupos “Provida” equívocamente tildan al concebido, olvidándose en todo momento del proyecto de vida de las mujeres. Se escuchan frases entonces, como que el aborto es un “asesinato” de la madre, pues estarían matando a su hijx, que vendría a ser una “persona”. Esto, que quede claro, es falso. Como ya lo he afirmado en otro artículo[23], en Perú, jurídicamente hablando, se es “persona” a partir del nacimiento, y esta es una interpretación que deriva tanto del artículo 1 de la Constitución, el Código Civil[24], como de estándares internacionales, lo que no significa que el concebido no tenga derechos, pero están condicionados a ciertos requisitos[25].

Los delitos de aborto -salvo el no consentido o forzado- suelen obviar no solo la protección de la libertad de la gestante en decidir sobre su cuerpo, sino una gama de derechos fundamentales que le son inherentes por su condición de ser humano. Esto, no pocas veces, es olvidado por muchos. Históricamente, los debates referidos a este tema suelen enfocarse en la protección del concebido por sobre los derechos que le corresponden a la gestante. Además, de cargarle a ella las consecuencias de un embarazo no deseado que, o es resultado de una decisión compartida (la responsabilidad del varón en esta ecuación es absolutamente invisibilizada), o no lo es, en los casos de violación sexual (donde, además, de sufrir una violación múltiple de sus derechos, se ve obligada a enfrentar violencias sexuales adicionales como el embarazo o la maternidad forzada).

En estos casos, forzar a una mujer a llevar a término un embarazo no deseado vulnera sus derechos sexuales y reproductivos, que no son más que el conjunto de derechos fundamentales vinculados al ejercicio de su sexualidad y a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y el intervalo entre sus nacimientos, así como a tener acceso a la información, educación y medios para ejercer estos derechos[26]. En esta ecuación, el derecho a la integridad psicofísica, o al máximo nivel posible de salud física y mental de las mujeres gestantes podría también verse vulnerado.

De hecho, en lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), del cual el Perú es Estado Parte, la Observación General número 36 del Comité de Derechos Humanos -órgano encargado de supervisar el cumplimiento del tratado y de interpretar sus alcances-, señala que el derecho a la vida (artículo 6) -de una persona humana-, en este caso, de la mujer embarazada, se vulnera cuando se pone en peligro su vida o se le expone a dolores o sufrimientos físicos o psíquicos, producto de la gestación[27].

A ello, habría que agregar, por un lado, el derecho al desarrollo de la libre personalidad, que consiste en reconocer “la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones^[28]; y por el otro, a la igualdad y no discriminación, pues criminalizar a las mujeres por poner fin un embarazo no deseado, siendo este el resultado de una corresponsabilidad (cuando las relaciones sexuales son consentidas), coloca sobre ellas un deber de garante sobre la vida del concebido que no existe en el caso de los varones, quienes pueden ‘abortar’ la decisión de ser o no padres con el abandono.

De hecho, un intento del legislador de sancionar al varón en esta ecuación fue la inclusión del delito de abandono de mujer gestante[29], pero dada la manera cómo está tipificado, resulta casi impracticable al supeditarlo a que la gestante esté en una “situación crítica”. Esta sanción inequitativa, contribuye, además, a reforzar la tesis de que las mujeres son medios para la reproducción humana y, por ende, las únicas responsables de ello.

3. Principio de progresividad y sistema de plazos

Aunado a lo anterior, si consideramos entonces, que la interrupción libre de un embarazo implica necesariamente el ejercicio de una serie de derechos fundamentales de rango constitucional por parte de la madre gestante, que entra en conflicto con el derecho a la vida intrauterina del concebido, la manera de resolverlo será a través de un ejercicio de ponderación, pues ningún derecho es absoluto, al encontrarse limitado por la concurrencia de otros (Ruiz Miguel & Zúñiga Fajuri, 2014; 87); ni siquiera el derecho a la vida lo es.

Por eso, según el artículo 4 de la Convención Americana (CADH), al recoger la obligación del Estado de proteger el derecho a la vida, señala que, “toda persona tiene derecho a la vida” y enseguida agrega: “En general, a partir del momento de la concepción”. Esta frase es clave y desató una discusión que la Corte IDH resolvió en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, al momento de analizar la prohibición absoluta del Estado costarricense de las técnicas de Fertilización in Vitro (FIV), supuestamente por vulnerar este derecho, algo que fue descartado.

Este fallo, que ha sido usado por tribunales nacionales para interpretar el momento a partir del cual podemos hablar de una ‘vida prenatal’ (desde la anidación, no desde la fecundación)[30], sostuvo, en su momento, que la cláusula “en general” tenía como objeto y fin, permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción.[31]”

En esa línea, una herramienta indispensable para realizar esta ponderación es el principio de protección gradual e incremental según el desarrollo de la vida prenatal[32], que indica en qué momento del embarazo la protección del bien jurídico, vida intrauterina, tiene un mayor o menor peso que haga inclinar la balanza a uno u otro lado. En otras palabras, el derecho no tutela con la misma intensidad al concebido de dos meses de desarrollo que uno que tiene ocho meses, cuando están en juego también los derechos humanos de la mujer embarazada, que se superponen a ello. Así lo ha recogido el Comité para la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), al establecer que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación[33].

Esta lógica está detrás también del sistema de plazos que, en países como España permite la interrupción voluntaria del embarazo hasta las 14 semanas de gestación[34], sin tener que invocar una causal expresa, como, por ejemplo, que el embarazo haya sido producto de una violación o que el feto presenta malformaciones[35]. Como precisa Rodríguez Mesa, “[N]o se trata de una desprotección absoluta de la vida del nasciturus, sino de hacerlo compatible con la protección del derecho de la embarazada a una maternidad libremente decidida, atendiendo a los cambios cualitativos que se producen en la vida en formación durante el embarazo” (2011).

4. Despenalizar no es promover el aborto

Llevar a cabo un aborto es una decisión que debe corresponder a la mujer que carga el embarazo: es su cuerpo, su integridad, su proyecto de vida. La criminalización de esta conducta hace que, hoy en día, esta decisión esté en manos del Estado. Despenalizar la interrupción voluntaria del embarazo significaría, por tanto, que el ejercicio de la autonomía, así como de los otros derechos de la mujer que gesta, no sea considerado un comportamiento penalmente prohibida capaz de ser sancionado con el arma más agresiva que tiene el Estado para disciplinar conductas: la prisión.

El derecho penal prohíbe, bajo la amenaza de pena, los comportamientos más lesivos en sociedad. Dado que no es el único medio de control social, pero sí el más violento, debería intervenir ahí cuando el resto de los mecanismos de control no funcionan para reprimir las conductas indeseadas (última ratio). Debe, además, buscar exclusivamente proteger bienes jurídicos que se consideren indispensables para el libre desarrollo de todas las personas -sin excepción- en sociedad (principio de lesividad) (Meini, 2014). Criminalizar una conducta implica restringir libertades para proteger otras; por eso, la sanción debe ser proporcional a la gravedad de la conducta que las lesiona (principio de proporcionalidad). Cabe, entonces, preguntarse, si castigar penalmente la interrupción libre del embarazo no restringe mayores libertades que las que pretende proteger (Sternberg-Lieben, 2016). Si es así, la intervención del derecho penal es claramente ilegítima.

El aborto voluntario no solo debería despenalizarse y regularse, sino que debiera reconocerse como un derecho a la autonomía reproductiva. Esto no significa promover el aborto, sino la libertad de cada mujer de decidir sobre su cuerpo. En todo caso, implicaría sincerar una realidad que ya ocurre en la clandestinidad, que lamentablemente, es insegura para la vida e integridad de las mujeres más vulnerables. Según un estudio realizado al 2006, en Perú se producirían cerca de 376 mil abortos al año (Ferrando, 2006). Esto revela una responsabilidad del Estado que, producto de sus disposiciones penales, empuja a las mujeres a esta situación e institucionaliza así, una violencia en su contra, estando obligado a evitarla.

De hecho, ya en 2009, en el caso L.C vs. Perú, el Comité para la CEDAW encontró al Perú culpable de violar los derechos de una niña de 13 años, víctima de violación sexual, a la que se le prohibió el aborto terapéutico, por considerar que su vida no estaba en peligro. La menor de edad intentó suicidarse arrojándose de un edificio, dejando como consecuencia una paraplejia que requería una intervención médica que se suspendió por su embarazo. En ese caso, el Comité sostuvo que, además de vulnerar los artículos 12 (discriminación en el acceso a servicios de atención médica, durante el parto), 5 (sobre estereotipos de género), y otros de la CEDAW, el Estado debía revisar su legislación para permitir que las mujeres puedan interrumpir libre e informadamente su embarazo en caso de violación sexual, así como establecer el acceso a los servicios de aborto cuando la vida o salud de la mujer esté en peligro[36]. Más de 10 años después, el mandato del Comité sigue siendo letra muerta.

Sumado a ello, el Estado no puede ser ajeno a una realidad que da cuenta de que, el acceso a este procedimiento, en la práctica termina siendo discriminatorio para las mujeres en situación de pobreza, pues aquellas que cuentan con recursos, tienen la posibilidad de practicarse un aborto, si así lo desean en establecimientos médicos privados. La condición socioeconómica -pobre o no pobre- de la mujer, así como su lugar de residencia -urbano o rural- son factores, además, que juegan un rol fundamental en la probabilidad de sufrir complicaciones; el riesgo es más elevado entre las mujeres pobres que viven en el área rural o en centros poblados carentes de asistencia médica (Ferrando, 2006). Ellas asumen las consecuencias más severas de la referida criminalización. Como pasa con otros delitos, el poder punitivo que, en la práctica, opera como un instrumento violento de discriminación, despliega sus efectos selectivamente conforme a criterios de vulnerabilidad (Zaffaroni, 2009).

5. El derecho no es neutro, aunque pretenda serlo

Aunque la justicia siga siendo representada por una mujer, el Derecho, al igual que todas las instituciones moldeadas por y para un sistema patriarcal, ha sido el resultado de una mirada del mundo masculina (Facio & Fries, 2005). Las ‘necesidades humanas’ que recoge no son más que el reflejo de las de un varón. Este llamado sesgo androcéntrico vuelve los intereses, experiencias y/o preocupaciones masculinas generalizables a toda la humanidad, como si se tratase de las de un sujeto neutro, invisibilizando, con ello, así la experiencia femenina. Esta distinción no es casual, sino jerárquica de un sistema que desvalora lo femenino, mientras ensalza lo masculino.

Como bien dice MacKinnon, el derecho ve y trata a las mujeres como los hombres ven y las tratan (2006). Debido a que es una expresión del poder social y estatal, este históricamente las ha invisibilizado, institucionalizando así la domesticación de las mujeres, pues al estar marginadas del control y acceso a instituciones públicas, no solo no han ejercido históricamente influencia en el contenido de la ley, sino que han sido controladas por esta (Smart, 1989).

Entender la razón detrás del delito de aborto voluntario pasa por entender que, al igual que la no criminalización de la violencia sexual dentro del matrimonio -vigente en el Perú hasta fines del siglo XX-, la ley aquí opera también como un mecanismo de control institucional de la sexualidad femenina y capacidad reproductiva. Por más de que se trate del cuerpo de las mujeres y el ejercicio de su autonomía sexual y reproductiva, el derecho pretende pasar como universal el interés y necesidad del varón de tener certeza sobre la paternidad biológica, a través de la prohibición del aborto o la diferente sanción del adulterio, en función de si lo comete un hombre o una mujer (Facio & Fries, 2005).

Esta prohibición penal, asimismo, recoge claramente estereotipos de género, referidos a los roles sexuales que imponen a las mujeres el inexorable destino de la maternidad, precisamente porque, basándose en las diferencias biológicas (capacidad reproductiva), la sociedad, a través de instituciones como el Derecho, prescribe cuáles deben ser los roles que deben desempeñar, sin importar los deseos de la titular de ese cuerpo (Cook et al., 2010; 31).

No es casual ni aleatorio: la criminalización del aborto es instrumental a una sociedad estructuralmente desigual que se vale del poder punitivo, para reproducir y legitimar los esquemas de privilegio y discriminación que rigen en sociedad (Maqueda Abreu, 2014; 104). La criminalidad tanto primaria -definición del crimen-, como secundaria -su aplicación- es selectiva, y en el caso de las mujeres, se vincula a los controles de la sexualidad y domesticidad femenina; afectando de manera desproporcionada a las mujeres más vulnerables. No se puede ser esquivo al debatir la despenalización del aborto -total o parcial-, de una realidad patriarcal que define, diseña, construye y refuerza lo que esta considera una transgresión femenina.

Conclusiones

Hablar de la despenalización del aborto toca las fibras más sensibles del ser humano y despierta las pasiones más vehementes. En gran parte porque representa una amenaza al celado equilibrio de estructuras de poder asentadas durante siglos. Reconocer la autonomía reproductiva ante embarazos no deseados y reapropiarse de una decisión que hoy está en manos del Estado, constituye un acto de rebeldía frente a un sistema patriarcal que sigue empeñado en controlar nuestros cuerpos.

Aquí, el poder punitivo no actúa solo: dialoga y se refuerza en un contexto en el que distintas instituciones formales e informales pretenden disciplinar el comportamiento de las mujeres, empezando por la religión, pasando por la política, la economía, la cultura, entre otros. Parafraseando a Simone de Beauvoir, la despenalización del aborto significa desafiar la idea de que la biología (la reproducción) no es ni debe ser destino.

Sin duda, este es un debate que requiere tomar en cuenta las fuentes de derecho que, hoy, vinculan al Estado peruano en su obligación de proteger y garantizar los derechos de las mujeres y niñas gestantes, que se ven vulnerados con este tipo de prohibiciones penales, como los derechos sexuales y reproductivos, el más alto nivel posible de salud física y mental, la prohibición de sufrir tortura, tratos crueles e inhumanos, la igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, y otros. También, resulta fundamental conocer y aplicar las herramientas jurídicas que respaldan la tesis de que la protección de la vida intrauterina, cuando entra en conflicto con los derechos de la gestante, no solo no es absoluta, sino que ha de ser gradual y progresiva en el tiempo, lo que juega en favor de las mujeres, en los primeros meses del embarazo.

Pero, sobre todo, es importante entender que el Derecho no puede analizarse al margen de una realidad estructuralmente desigual sobre la cual despliega sus efectos, en la que el proceso de criminalización es selectivo e igualmente, discriminador. La intervención del Derecho penal solo se legitima ahí cuando a través de esta se protegen más libertades que las que se pretenden restringir, lo que no ocurre aquí, si realmente se visibilizara la gama de libertades de las mujeres y niñas que son constantemente vulnerados con esta prohibición penal, principalmente, de quienes están en una situación de mayor vulnerabilidad. ¿Acaso esas vidas no son igual de valiosas?

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Bibliografía:

• Cook, R. J., Cusack, S., Parra, A., & Armour, L. (2010). Estereotipos de género: Perspectivas legales transnacionales. Profamilia.
• Facio, A., & Fries, L. (2005). Feminismo, género y patriarcado. Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires, Número 6, 259-294. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/06/feminismo-genero-y-patriarcado.pdf
• Ferrando, D. (2006). El aborto clandestino en el Perú. Revisión.
• MacKinnon, C. (2006). Feminismo, marxismo, método y Estado: Hacia una teoría del Derecho feminista. En M. García Villegas, I. C. Jaramillo Sierra, & E. Restrepo Saldarriaga, Crítica jurídica: Teoría y sociología jurídica en los Estados Unidos (1. ed). Uniandes.
• Maqueda Abreu, M. L. (2014). Razones y sinrazones para una criminología feminista. http://www.digitaliapublishing.com/a/40442/
• Meini, I. (2014). Lecciones de Derecho Penal—Parte General: Teoría Jurídica del Delito. Fondo Editorial PUCP.
• PROMSEX. (2016). Niñas, no madres. No más embarazos en niñas producto de violación. https://promsex.org/wp-content/uploads/2016/12/PDFBrochureNinasNoMadres2018.pdf
• Rodríguez Mesa, M. J. (2011). El Aborto. En J. M. Terradillos Basoco & I. Berdugo Gómez de la Torre (Eds.), Lecciones y materiales para el Estudio del Derecho Penal. Parte Especial. (pp. 35-54). Iustel.
• Ruiz Miguel, A., & Zúñiga Fajuri, A. (2014). Derecho a la Vida y Constitución: Consecuencias de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ‘Artavia Murillo vs. Costa Rica’. Estudios Constitucionales, 12.
• Smart, C. (1989). La búsqueda de una teoría feminista del derecho. En E. Bodelón Gonzáles (Trad.), Feminism and the Power of Law, Routledge, London. Routledge.
• Sternberg-Lieben, D. (2016). Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. En La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? (pp. 101-122). Marcial Pons.
• Zaffaroni, E. R. (2009). El discurso feminista y el poder punitivo. En R. Avila Santamaría, M. J. Salgado Alvarez, L. Valladares, & M. J. Añón Roig, El género en el derecho: Ensayos críticos. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos : Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Referencias: 

[1] “El debate en Brasil por el aborto practicado a una niña de 10 años violada por su tío”. Redacción BBC News Mundo. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://www.bbc.com/mundo/noticias-53822044

[2] “Penurias de una niña de 10 años para acceder al aborto legal en Brasil”. HRW. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://www.hrw.org/es/news/2020/08/21/penurias-de-una-nina-de-10-anos-para-acceder-al-aborto-legal-en-brasil

[3] Idem.

[4] “Ministra de la Mujer: “Cada día, cinco niñas, entre 10 y 14 años, dan a luz a un bebé por violación”. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://larepublica.pe/sociedad/2020/08/10/ministra-de-la-mujer-cada-dia-cinco-ninas-entre-10-y-14-anos-dan-a-luz-a-un-bebe-por-violacion-video/?outputType=amp&__twitter_impression=true&s=09&fbclid=IwAR1r8OstjStoJV0VU9FcnP27K4yU9ZQkbs2WkIhYZn1_dwiiRvSgBIKFl-M

[5] Sistema de Información de Estadísticas Penitenciarias. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://siep.inpe.gob.pe/form/reporte

[6] Programa Nacional Aurora-MIMP. Casos de mujeres víctimas de violencia contra la mujer, integrantes del grupo familiar y violencia sexual atendidos en el Estado de Emergencia Nacional por los Equipos Itinerantes de Urgencia (EIU) y Servicio de Atención Urgente (SAU) a nivel nacional, durante el período entre el 16 de marzo al 31 de julio, 2020. Se registró un total de 997 mujeres víctimas de violación sexual. Consulta: 27 de agosto, 2020. En:  https://portalestadistico.pe/aislamiento-social/

[7]  “De 786 víctimas de violación, menos de la mitad recibió el ‘kit’ que previene embarazo”. Wayka.Pe. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://wayka.pe/de-786-victimas-de-violacion-menos-de-la-mitad-recibio-el-kit-que-previene-embarazo/

[8] ¿Qué pasó con Diana Alemán? Piden esclarecer muerte de mujer en hospital María Auxiliadora. Diario El Comercio. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://elcomercio.pe/lima/sucesos/que-paso-con-diana-aleman-piden-esclarecer-muerte-de-mujer-en-hospital-maria-auxiliadora-noticia/

[9] Aborto terapéutico. Artículo 119°.-No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

[10] En el Perú, el artículo 120 del Código Penal atenta contra el principio de igualdad, pues restringe la prohibición atenuada a los abortos ocurridos, como consecuencia de una violación sexual “fuera del matrimonio”. Es decir, mantiene el rezago de una regulación obsoleta de los delitos sexuales, en virtud del cual, una mujer no podía ser violada por su marido, pues estaba de por medio, el debido conyugal, propio de la institución matrimonial. Además, el atenuante exige, para aplicarse, que este se hubiera denunciado, lo que también resulta inconstitucional pues desconoce que las mujeres, víctimas de violación sexual, no denuncian el delito de manera inmediata, sino que se demoran en hacerlo (si es que deciden optar por esta alternativa).

[11] El atenuante exige, además, para aplicarse que exista necesariamente un diagnóstico médico sobre tales malformaciones.

[12] Artículo 80°.- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.

(…)

Artículo 83°.- La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.

[13] El 13 de marzo de 2012, la Corte Suprema de Justicia de Argentina emitió un fallo que amplió la interpretación de la ley penal para declarar no punible el aborto de las víctimas de violación sexual y no solo las realizadas contra mujeres con incapacidad mental. Con esto, además, los supuestos de violación dejaron de exigir una “autorización judicial”, sino que bastaba una declaración jurada de la víctima ante un profesional de salud tratante, señalando que era víctima de violación sexual.

[14] “Chile da un paso histórico y despenaliza el aborto en tres supuestos”. El País. Consulta: 27 de agosto, 2020. En https://elpais.com/internacional/2017/08/21/actualidad/1503335940_376634.html

[15] Sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-355-06.htm

[16] “La Corte Suprema de Brasil Permite el Aborto en Casos de Una Condición Grave del Feto”. Consulta: 27 de agosto, 2020. En:  https://reproductiverights.org/centro-de-prensa/la-corte-suprema-de-brasil-permite-el-aborto-en-casos-de-una-condici%C3%B3n-grave-del-fe

[17] “Despenalización del aborto por violación: una causa perdida”. Consulta: 26 de agosto, 2020. En: https://peru21.pe/politica/despenalizacion-aborto-violacion-causa-perdida-181695-noticia/

[18] Artículo 20.5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.

No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica;

[19]  “Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119º del Código Penal” . Consulta: 27 de agosto, 2020. En:

http://www.diresacusco.gob.pe/salud_individual/dais/materno/NORMAS%20RTN/03/RM%20486-2014%20-%20GTN%20DE%20ABORTO%20TERAPEUTICO.pdf

[20] Una de las principales críticas es que el protocolo, en la práctica, restringe su aplicación a casos de riesgo inminente a la vida, o delega a las Juntas Médicas un poder desmedido al pretender sustituir la voluntad de la mujer gestante, cuando solo tiene competencia para recomendar o no su aplicación. Para más información, ver: https://promsex.org/como-se-esta-cumpliendo-el-protocolo-del-aborto-terapeutico/ Consulta: 27 de agosto, 2020.

[21] Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. A/HRC/31/57. Fecha: 5 de enero, 2016.  Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10361.pdf

[22] Comité contra la Tortura. “Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y Recomendaciones del Comité contra la Tortura: Perú”. 25 de julio de 2006. Párrafo 23.

[23] Detrás del concebido, por Josefina Miró Quesada. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/detras-concebido-josefina-miro-quesada-noticia-ecpm-676345-noticia/

[24] Según el Código Civil de 1984: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”; e incluso, el de 1936, también indicaba que“[E]l nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”.

[25] Los derechos que se le reconoce son diferentes a los de la ‘persona humana’ y pueden estar limitados. Por ejemplo, ¿tiene derecho a la vida? Sí. Pero este no recibe igual protección antes y después de nacer. Esto lo vemos en la protección penal que recogen los delitos de homicidio y de aborto que, siendo distintos, tienen penas muy distintas que reflejan el mayor desvalor sociojurídico que tiene poner en riesgo la vida de una persona, que la de un concebido. Por otro lado, en el caso de los derechos patrimoniales, el concebido puede heredar bienes, pero si no nace vivo, es como si nunca hubiera sido propietario de estos.

[26] Artículo 16 CEDAW. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: https://www.oas.org/dil/esp/Convencion_sobre_todas_las_formas_de_Discriminacion_contra_la_Mujer.pdf

[27] Comité de Derechos Humanos. Observación General núm. 36 sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida. Julio, 2017. CCPR/C/GC/R.36/Rev.7. Párr.9.

^[28] Corte IDH. Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Sentencia del 28 de noviembre, 2012. Párrafo 142.

[29] Abandono de mujer gestante y en situación crítica. Artículo 150.- El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días- multa.

[30] Exp. 30541-2014-0-1801-JR-CI-01. “DÉCIMO TERCERO: Que, de lo antes mencionado se puede colegir que la interpretación realizada por la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica, del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es de carácter vinculante para nuestra legislación, tal como lo establece el propio Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia…”.

[31] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación In Vitro) vs. Costa Rica. Párrafo 258. Consulta: 27 de agosto, 2020. En: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

[32] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación In Vitro) vs. Costa Rica Párrafo 164. “(…) Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.

[33] Corte IDH. Artavia y Murillo vs. Costa Rica. Fundamento 3.2.2.

[34] El plazo se determina en función del cual es posible detectar actividad cerebral en el feto.

[35] Esto es lo que se conoce como el sistema de indicaciones que, parte de la prohibición del aborto como regla general, pero admite una serie de supuestos tasados que, de cumplirse, habilita la interrupción del embarazo: 1) cuando la vida o integridad de la madre está en riesgo (aborto terapéutico), 2) cuando el embarazo hubiere sido producto de una violación (aborto ético), y 3) cuando se presumiera que el feto habría de nacer con graves taras físicas o psíquicas (aborto eugenésico).

[36] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, L.C. c. el Perú, Comunicación núm. 22/2009, CEDAW/C/50/D/22/2009.

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