Actividad empresarial del Estado y sus perspectivas de desarrollo

Por: Adolfo Céspedes Zavaleta

Abogado y filósofo por la Universidad de Piura (UDEP). LLM in International Law (University of Pittsburgh). Profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP, el Instituto de Gobierno de la USMP, la Escuela de Post Grado de la Universidad San Ignacio de Loyola y la Maestría en Derecho Público de la UDEP. Actualmente asesor del Despacho Viceministerial de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones

El Estado como empresario. Para algunos constituye una especie de anatema jurídico-económico, difícil de asimilar emocionalmente. Sin embargo, la realidad mundial, de la que no puede apartarse la nacional, nos obliga a mirar el panorama de la actividad empresarial del Estado bajo una nueva óptica, con mayor claridad de opciones y con un alcance más amplio de las posibilidades que ofrece la misma, sin caer en los consabidos prejuicios de consagrar a la libertad empresarial privada eternamente por encima de cualquier competencia o participación del Estado en dicho ámbito.

Como lo he repetido en diversas ocasiones, la empresa pública o empresa del Estado no es buena ni mala per se#. Cualquier opinión que sugiera a una de las dos posturas como única e ineludible, peca de absolutista y carente de un apropiado juzgamiento de los casos concretos que se presentan en la diaria realidad que tenemos que afrontar.

Los dogmas sobre la no intervención del Estado en la economía ya no son tales, podríamos afirmar que ni siquiera esto ocurre en las jóvenes mentes de las doctrinas políticas más conservadoras(1). Negar la existencia o importancia del Estado para la prestación de determinados servicios públicos, e inclusive, financieros, constituye una miopía, que se asemeja a uno de los títulos de novela más queridos, de la obra del gran escritor José Saramago.

La crisis económica-financiera que en la actualidad genera una serie de protestas a nivel mundial, concretamente en los países más afectados por ésta en la Unión Europea(2), es de tal magnitud que el brazo ejecutivo de la Unión Europea ha indicado en los últimos meses que no se oponía a la nacionalización del sistema bancario como recurso de «última instancia» para salvar el sistema financiero de cualquiera de los 27 países que forman la mencionada Unión. Ni qué decir con las nacionalizaciones bancarias efectivamente ocurridas en Islandia en los años 2008-2009 y que ahora dicho país pretende reprivatizar, una vez saneadas las deudas de las mencionadas entidades.

En Estados Unidos, el mismo director de la Reserva Federal, Ben Bernanke, tuvo que desmentir en el año 2009 versiones de una nacionalización del Citibank y el Bank of America, reafirmando su fe en las virtudes del sistema privado. Es así que casi ningún político en el poder se ha atrevido a hablar abiertamente de una nacionalización del sistema financiero para salir de la crisis, aunque todos han dado pasos en esta dirección. En la Unión Europea, el Reino Unido ha liderado esta política intervencionista, por su parte, Alemania acordó en el año 2009 un proyecto de ley que permitirá nacionalizar los bancos como «último recurso” (3).

Estos problemas no sólo afectan a las entidades financieras o bancarias. El caso de la intervención del Estado, en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en el ámbito de las redes eléctricas de suministro ha crecido en los últimos meses, como muestra de otro tipo de intervención estatal. Un nuevo informe de la Cámara del Norte de Inglaterra del Este de Comercio (NECC), ha revelado que el crecimiento económico en esa región se ve gravemente obstaculizada por la red con fines de lucro que ha privatizado el suministro de electricidad(4).

Estos constituyen tan sólo algunos ejemplos de lo que se discute en los foros económicos mundiales respecto a las potenciales soluciones que se deben abordar para enfrentar los problemas que la crisis financiera, aún no resuelta, ha provocado en los ciudadanos de los países más desarrollados del orbe. Bajo esa óptica pensar en privatizar agresivamente las empresas públicas de cualquier país, como sucedía en la época del Reino Unido de los ochenta con la política económica de Thatcher, ya no resulta una idea tan atractiva para los gobernantes, e inclusive se podría prestar a dudas sobre la capacidad efectiva de poder gobernar con legitimidad una determinada nación, cuando se habla de privatizar a toda costa el Estado.

En este contexto mundial, que no podemos negar u ocultar como si fuera un período transitorio o que no nos impactará en un futuro cercano, surge el debate jurídico-técnico acerca de la actividad empresarial del estado peruano y su potencial desarrollo, desde los conceptos de la subsidiariedad del Estado en la economía, y las finalidades propias que cumplen las empresas públicas, temas que desarrollaremos a continuación.

1.- Sobre la subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado peruano y sus consecuencias prácticas

En principio, vale la pena recordar algunas expresiones que hemos formulado en recientes publicaciones sobre precedentes del INDECOPI acerca del particular(5), con la finalidad de precisar qué conceptos incluye la mencionada subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado y cuál es el real alcance del artículo 60° del texto constitucional en el contexto de la creación y funcionamiento de empresas del Estado por los tres niveles de gobierno.

Somos de la opinión que, con respecto a determinar la subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado y la eventual expulsión del ordenamiento jurídico de una empresa estatal en caso se determine la inexistencia de subsidiariedad en la misma, no encontramos en el Decreto Legislativo N° 1044, ni en la Ley N° 28996 o en el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 1014(6), alguna atribución del INDECOPI referida a que se pueda declarar a una empresa del Estado fuera del mercado relevante o que exija su disolución y liquidación por “carecer de subsidiariedad” o que declare inaplicable al caso concreto la ley de creación de una empresa del Estado o de una Ley en la cual se haya autorizado a una dependencia del Estado a ejercer actividad empresarial. Básicamente, las funciones del INDECOPI sobre la competencia desleal se limitan a la aplicación de sanciones y las respectivas medidas cautelares para castigar las infracciones que se cometan a través de acciones concretas por parte del Estado y sus empresas.

De esta manera, se verifica que el INDECOPI no goza de facultades tan amplias como las que se podría desprender de una lectura errónea de sus precedentes de observancia obligatoria en este ámbito, puesto que constituyen sobre todo lineamientos que orientan a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas del Decreto Legislativo N° 1044 y opiniones, exhortaciones o recomendaciones a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la implementación de medidas que aseguren la leal competencia.

Para analizar qué acciones concretas se pueden realizar para declarar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la existencia de determinada empresa del Estado en el mercado y por ende ordenar su disolución, por no ser subsidiaria, se debe partir de algunas nociones de importancia referidas a la actividad del Estado empresario, y recordar un poco de historia al respecto.

Como sabemos, el artículo 60º de la Constitución Política del Perú de 1993 modificó las disposiciones constitucionales relativas a la actividad empresarial del Estado, contenidas en la Constitución de 1979, y de sus antecesoras, bajo las cuales se crearon el 95% de las empresas estatales peruanas del nivel nacional que actualmente operan en el país. De esta forma los criterios de creación por ley expresa, subsidiariedad, y en función del interés público o conveniencia nacional, no podrían ser aplicados retroactivamente (respetando principios esenciales del Derecho), es decir, no podrían cuestionar legalmente, bajo esos parámetros, la existencia de una empresa pública que hubiera sido creada previamente a la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, argumentando que la misma no fue creada por Ley y que no es estrictamente subsidiaria, bajo los criterios que los precedentes del INDECOPI pretenden estandarizar sobre la materia (existencia de suficiente competencia por parte de los operadores privados e inexistencia de barreras burocráticas que impidan la entrada de agentes privados en el mercado).

De esta forma, ni el Tribunal Constitucional, ni el Poder Judicial podrían declarar inconstitucional la ley por la cual se haya declarado la existencia de una empresa del Estado que se haya creado antes de la Constitución de 1993, aplicando los supuestos del artículo 60°, a hechos que se sucedieron antes que ésta estuviera vigente(7).

Básicamente, las funciones de la autoridad en la materia, INDECOPI y sus órganos desconcentrados, se circunscriben a los aspectos fundamentales de la realización de un procedimiento administrativo del tipo sancionador, estableciéndose para ello los requisitos y características fundamentales del mismo. Bajo esa línea de ideas y tomando como referencia lo señalado por algunos autores sobre la propia actividad empresarial estatal que estaría realizando INDECOPI(8), en relación a los servicios que presta la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, en un libre mercado, cabría hacernos la pregunta de si el mismo organismo va a imponerse una sanción por ello, o cuál sería la medida correctiva o cautelar más óptima a aplicar en este caso concreto, por parte del Estado.

Por ello, enfatizamos que la subsidiariedad de la actividad empresarial estatal frente a la privada no es una regla económico-jurídica universal, ni siquiera en los países más avanzados del orbe(9). Si la subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado frente a la actividad privada existe en nuestra realidad jurídica es porque así lo quiso el legislador constitucional o constituyente, pero no porque sea una obligación jurídica imposible de omitir, basta ver el caso español o de varios países de la Unión Europea para reparar en ello.

Por otro lado, la ineficiencia del accionar de las empresas públicas “per se” o metafísicamente intrínseca a ellas no existe(10), sino veamos qué ha opinado la OECD(11) al respecto, organismo sobre el cual difícilmente podría tacharse de pro economías estatistas o de tipo socialista.

En este punto, y como complemento de lo antes expuesto, resulta interesante mencionar que el texto íntegro del artículo 60° de la Constitución es mucho más amplio de lo que se ha comentado en los precedentes del INDECOPI. Así es. Recordemos que el referido artículo 60° contiene 3 párrafos, siendo los dos primeros los únicos que al parecer han sido referidos o interpretados en el caso de la actividad empresarial del Estado:

“El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

Cabría preguntar qué sucedió con el último párrafo del consabido artículo 60° que literalmente dice lo siguiente:

“La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”

Es precisamente sobre este último párrafo que deseamos profundizar el análisis del texto constitucional en conjunción con lo señalado por el Decreto Legislativo N° 1044. Si la carta fundamental señala que la actividad empresarial, sea realizada por el Estado o por un privado, recibe el mismo tratamiento legal, es decir, no hay distinciones, ni privilegios, ni regulaciones que permitan la competencia desleal de la actividad empresarial estatal que afecte a la actividad empresarial privada ¿no se habrá referido específicamente a este extremo el Poder Ejecutivo al momento de emitir el Decreto Legislativo N° 1044?. Lo que acabamos de afirmar va en consonancia con pasadas y recientes decisiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al sostener que “…el principio general de la competencia es la sumisión de las empresas públicas a sus reglas, garantizando el funcionamiento de un mercado presidido por el principio de igualdad de oportunidades, tanto para las empresas públicas y las empresas con derechos especiales o exclusivos, como para el resto de las empresas que aspiren a operar en el mercado interior…”(12).

Prosiguiendo, con el que muchos autores calificarían como atrevimiento, de cuestionar la decisión adoptada por el INDECOPI, podríamos afirmar que el segundo párrafo del artículo 60° de la CPP se puede interpretar de la siguiente forma: “la autorización por ley expresa que disponga la creación de una empresa del Estado o permita el ejercicio de la actividad empresarial por parte de una entidad del Estado deberá obligatoriamente realizar el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial en cuestión en relación con la actividad privada en dicho mercado y del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional para la existencia de la misma, de lo contrario no podrá ser aprobada por el Congreso o será declarada como inconstitucional en caso fuera promulgada”. De esta forma, sólo será inconstitucional una ley aprobada por el Congreso que cree una empresa del Estado o permita el ejercicio de actividad empresarial estatal sin haber tomado en consideración ambos aspectos, correspondiendo al Tribunal Constitucional declarar esto.

2.- Temas a tomar en cuenta para el futuro manejo de las empresas del Estado peruanas

En ese sentido, la responsabilidad del análisis de la subsidiariedad empresarial y del alto interés público recaería principalmente en el Congreso, a fin de aprobar una norma que no atente contra la mencionada disposición constitucional. Una vez emitida, declarar su inconstitucionalidad corresponde al TC, y los tribunales administrativos tipo INDECOPI no tienen adjudicada la facultad de cuestionar la existencia de dicha norma de creación, sino más bien de denunciar la existencia de una empresa del Estado o de una entidad del Estado que ejerza actividad empresarial sin ley aprobada por el Congreso (caso en el cual la competencia desleal es evidente e ilegal), y en el caso que existiera una ley autoritativa, en lo que respecta a la subsidiariedad y alto interés público de la misma, limitarse a analizar si estos conceptos se ven expresados en el texto de la ley autoritativa o en su exposición de motivos, y de no encontrarlos comunicar este hecho como “abogados de la competencia” para que a través de las instancias correspondientes del Poder Ejecutivo, se interpongan las acciones pertinentes, y el TC realice el análisis correspondiente de la mencionada norma.

En suma, el precedente de observancia obligatoria del INDECOPI resulta de extrema utilidad no tanto para el Ejecutivo sino, en mi opinión, para el Legislativo en el momento de aprobar mediante Ley la creación de una empresa del Estado o de autorizar el ejercicio de la actividad empresarial por parte de alguna entidad que forme parte de éste.

Consideramos que, en relación a la posibilidad de crear futuras empresas del Estado, los fines de una empresa del Estado, por más contradictorios que ellos puedan parecer entre sí (fin de lucro y de interés público) son los principales condicionantes para determinar la creación de una empresa pública, por parte de cualquier nivel de gobierno. Es decir, no enfoquemos el análisis solamente en la subsidiariedad o los requisitos formales de aprobación por ley del congreso o en función del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

De esta forma, la determinación política de crear nuevas empresas del Estado, con o sin participación de los privados en el accionariado de las mismas (tema que resulta desde ya atractivo para futuros inversionistas, a través de esquemas de participación público-privada, como lo ha mencionado Mario Huapaya), deberá precisar con claridad si los fines de la misma serán cubiertos plenamente, puesto que si en el análisis de creación de la mencionada empresa estatal, surge que el fin de interés público prevalece a toda costa sobre el comercial, entonces lo más razonable es que se cree un organismo público y no una empresa, y al revés, si del análisis resulta que el fin lucrativo o de utilidades comerciales prima desmedidamente sobre el de interés público, entonces lo más lógico es que dicha actividad sea realizada por los particulares, bajo las reglas de la oferta y la demanda que determinarán la permanencia o no en el mercado de la mencionada empresa privada.

No se debe desnaturalizar la idea de una empresa del Estado, en el sentido de confiarle responsabilidades o atribuciones que la asemejen más a una entidad pública que a una empresa pública propiamente dicha. El tema no es tan sencillo, ya que se debe realizar un análisis económico lo suficientemente profundo como para determinar la potencial rentabilidad de la empresa y si ésta no terminaría siendo subsidiada con las utilidades que generen otras empresas públicas, o lo que es peor, con los recursos que administra el tesoro público destinados a fines que aún no han sido cubiertos en su totalidad por el Estado.

Si la clave del análisis se desplaza de la subsidiariedad del Estado en la economía (tema que a nivel mundial ya no se entiende de la misma forma que hace una década) a la aplicación teleológica de la naturaleza jurídica de una empresa del Estado como una figura intermedia entre el derecho público y el privado, entonces las decisiones que se tomen al respecto serán más consistentes con las finalidades que se pretenden conseguir con la creación de las mismas, sin descuidar el atender las necesidades básicas que la población requiere de parte del Estado y de sus gobernantes.

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1. Ver nuestro trabajo: El Estado Empresario, verdades, conjeturas y mitos jurídicos. Lima: Editorial Caballero Bustamante, 2010, 300 p.
2. The Wall Street Journal, por ejemplo, hizo eco a principios del año 2009, de una corriente de opinión en la cual se sostenía que “algunos economistas afirman que la nacionalización es la opción más inteligente para arreglar el deteriorado sistema financiero y que al gobierno de Estados Unidos le convendría actuar ahora mismo».
3. Algunas de estas protestas se pueden observar en páginas Web como: http://www.informador.com.mx/internacional/2011/295127/6/protestas-en-grecia-contra-medidas-de-austeridad-del-gobierno.htm
4. Los efectos de la crisis económica también han tenido un fuerte impacto en el sistema financiero español. Los impagos de numerosas empresas y particulares junto a la mala gestión ha llevado a la intervención de algunas entidades financieras por parte del Estado. Entre las entidades financieras más perjudicadas por esta situación encontramos: Caja Castilla-La Mancha, la cual tuvo que ser intervenida por el Banco de España en marzo de 2009 para evitar su desaparición. [3] Parece urgente, por tanto, poner en marcha cuanto antes el Fondo de Reestructuración de Ordenación Bancaria (FROB). En esta línea el Banco de España ha contactado con 15 bancos de inversión para poner en marcha un protocolo de actuación para, en caso necesario, rescatar a las cajas intervenidas en menos de 48 horas.
5. Ver el texto en inglés en http://freedomnewsnetwork.co.uk/the-case-for-state-intervention-in-the-electricity-supply-grids-grows
6. Ver nuestro artículo ““Comentarios a la Resolución del INDECOPI sobre la actividad empresarial del Estado”. En: Revista Jurídica del Perú, Lima: Editorial Normas Legales, abril 2011.
7. Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura que el INDECOPI.
8. Lo contrario sería afirmar que situaciones como la siguiente puedan ser justamente admitidas: supongamos que la Constitución que se emita en un futuro, cercano o lejano, disponga que las edificaciones que se realicen en el territorio nacional deberán tener 10 metros de altura como mínimo, ello no llevaría a la conclusión de que se debe ordenar derribar a todas las edificaciones que no cumplan con esta disposición, que se hayan construido antes de entrar en vigencia la mencionada Carta Magna.
9. Nos referimos al artículo “No mires la paja en el ojo ajeno” de BARDALES MENDOZA, Enrique & ZAMBRANO ZEGARRA. En: Actualidad Jurídica, N° 206, enero de 2011, p. 49.
10. Al respecto, recomendamos revisar nuestra obra: El Estado Empresario: Verdades, mitos y conjeturas jurídicas. Lima: Caballero Bustamante, 2010, capítulo I.
11. En este punto discrepamos casi en su totalidad con lo expuesto por GUZMÁN NAPURÍ, Christian, “El principio de subsidiariedad empresarial del Estado en el reciente precedente del INDECOPI”. En: Actualidad Jurídica, enero de 2010, N° 206, p. 44, donde afirma que “El Estado es un empresario ineficiente… porque la existencia de empresas públicas es, per se, indebida desde el punto de vista económico. Las empresas públicas … además favorecen la corrupción y desincentivan la inversión en el mercado de servicios públicos y en la economía en general”. Estas afirmaciones se sustentan en trabajos de principios de los noventa como el bastante conocido de Vickers & Yarrow, propulsores de la privatización a ultranza que luego fue implantada en su plenitud por el Reino Unido. Sin embargo, recientes estudios económicos sobre la materia, además de contemporáneas crisis financieras como la que mencionamos al principio, han llevado a replantear el “dogma de la privatización” y de la “desregulación absoluta” y retomar la importancia de la actuación del Estado para corregir las anormalidades del mercado y de sus agentes cuando la competencia entre los propios privados se vuelve incontrolable y predatoria. De esta forma, no se pueden realizar afirmaciones absolutas como la expuesta por Christian, amigo personal, pero con quien no comparto este tipo de mitos o “lugares comunes” que se han creado sobre la actividad del Estado empresario. Las empresas del Estado no son buenas o malas por naturaleza, dependen del contexto en el cual se encuentren, de la forma en la que sean conducidas (sino veamos los casos exitosos en Sudáfrica, Colombia o Brasil por ejemplo), de la injerencia política en las mismas y del otorgamiento de ventajas indebidas. Si estos factores pueden ser controlados, como es el caso de muchas empresas públicas peruanas gracias a la labor de FONAFE y su directorio, entonces la afirmación peca de simplista y desinformada, aparte de encasillar indebidamente a cualquier trabajador o directivo de una empresa del Estado como potencialmente corrupto, lo cual consideramos no sólo es una exageración sino una manera muy poco ilustrada de referirse a ciudadanos que se esfuerzan por contribuir al rendimiento económico de las empresas públicas, como lo muestran los recientes gráficos de utilidades de las mismas, que pareciera pocas personas quieren comentar o destacar como positivos.
12. Organisation for Economic Co-operation and Development. Recomendamos ver los siguientes documentos: www.oecd.org/daf/corporateaffairs/soe/guidelines (Guías de la OECD para el gobierno corporativo de las empresas del Estado, versión en inglés) http://www.oecd.org/document/2/0,3746,en_2649_34847_44385858_1_1_1_1,00.html (Mejorando la responsabilidad y transparencia, una guía para el Estado propietario).
13. Cf. CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZALES, J. Mercado único y libre competencia en la Unión Europea. Madrid: Ed. Colex, 2003, p. 545. Como se puede apreciar la decision contenida en la Sentencia del referido Tribunal (Procedimiento de consulta: COS0459, así como las decisiones T 228/99, C 328/99, C 218/00 ó C 347/06) no cuestiona la subsidiariedad o existencia per se de la empresa pública sino el eventual otorgamiento de beneficios o concesiones de derechos a ésta, a los que no estén autorizados de acceder o alcanzar los empresarios privados, lo cual constituye el verdadero conflicto o núcleo de interpretación de los casos de competencia desleal entre Estado empresario y empresario privado.