El pasado 24 de septiembre la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso aprobó, por mayoría, un polémico dictamen sobre el proyecto de ley que regula el uso de medios informáticos de comunicación en el centro de trabajo, lo que permitiría –si la norma recibe la luz verde del Pleno-, que los empleadores estén facultados para revisar el contenido de los emails que facilitan a sus trabajadores. El presente editorial analizará la (in)constitucionalidad de la referida medida.
Conforme a lo que establece el dictamen, el artículo 5 del proyecto indica que los medios informáticos que se proporcionan en el centro de trabajo, tanto en entidades públicas como privadas, son de titularidad del empleador. En ese sentido, se niega de manera expresa toda expectativa razonable de privacidad o secreto, facultándose al empleador a que pueda dar seguimiento a los sitios web visitados por el trabajador en computadoras o en la red de la empresa.
Esta medida representa una afectación al derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Y es que el dictamen permite la incorporación de una restricción no reconocida constitucionalmente al secreto de las comunicaciones. Como se sabe, las únicas restricciones legítimas en el ordenamiento jurídico peruano al referido derecho son la orden judicial y, para el caso de funcionarios públicos, el principio de máxima transparencia de la gestión estatal.
En el seno de la relación laboral, queda claro que el trabajador está obligado a emplear los medios informáticos para el cabal cumplimiento de su prestación. El empleador puede pactar con el trabajador –de manera expresa- que el internet, correo electrónico y demás medios informáticos que aquél provee a éste, tendrá un uso exclusivo para fines laborales. Ello, según el Tribunal Constitucional, “(…) no significa que el empleador pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo”[1].
En ese mismo sentido, en otro expediente, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado”[2].
Se le reconoce al empleador el uso de su facultad fiscalizadora -como una manifestación del poder de dirección- pero ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como ser humano la Constitución le reconoce. Pero, ¿qué sucede si el trabajador, de manera voluntaria, en el respectivo contrato laboral, decide disponer de su derecho al secreto de las comunicaciones? Una respuesta la encontramos en el artículo 23 de la Constitución: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”[3].
Por otro lado, no se debe soslayar la situación asimétrica que históricamente ha caracterizado a la relación laboral, basada principalmente en la desigualdad económica y de poder entre el trabajador y el empleador. “Como respuesta a esta situación, el Derecho del trabajo se erigió como una rama necesaria a fin de equiparar condiciones entre el trabajador y el empleador, y de esa forma restablecer el desequilibrio contractual (…) mediante la regulación de condiciones mínimas en beneficio del trabajador”[4].
Bajo esa lógica, el derecho laboral no tolera comportamientos en los que el empleador condicione la celebración de contratos a que el trabajador consienta la vulneración de un derecho fundamental, en este caso, a que disponga de su derecho a la reserva -a la que se encuentran sujetas las comunicaciones contenidas en los medios informáticos-.
Asimismo, como señala el abogado Erick Iriarte, el dictamen representa un juego perverso al regular una serie de situaciones en un sola única medida legislativa, lo que genera arbitrariedades. Un ejemplo: si el trabajador lleva sus propios equipos –ya no los de la empresa- y se conecta a la red de la oficina, podría monitorearse el contenido y hacer captura de la pantalla de lo que está haciendo en ese momento[5].
Esta casa editorial se muestra abiertamente en contra de esta medida por suponer una forma de fiscalización que afecta gravemente los derechos fundamentales del trabajador. Sería necesario, en ese sentido, recurrir a otro tipo de procedimientos que permitan tutelar el interés del empleador sin necesidad de afectar el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Carlos Blancas lo explica así: “La protección del derecho fundamental del trabajador obligará al empleador a utilizar el medio de control menos intrusivo en relación al fin perseguido, sin que en caso alguno este suponga acceder al contenido de la comunicación ni tampoco a factores circunstanciales (…) pues el ámbito protegido es el ‘proceso comunicativo en su conjunto y no solo el contenido del mensaje transmitido’”[6].
Por último, se ha señalado que un aspecto rescatable de la medida es que permitiría el libre acceso a los correos de los funcionarios públicos, un hecho que favorecería la transparencia en la gestión pública. Lamentablemente, la norma cuestionada tampoco consigue ello pues la única persona que tendría acceso sería el empleador y no la propia ciudadanía.
[1] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 01058-2014-AA. FJ 18.
[2] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 01058-2014-AA. FJ 17.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 01058-2014-AA. FJ 19.
[4] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 10777-2006-AA. FJ 4.
[5] IRIARTE, Erick. Los emails que te da tu empleador podrán ser revisados: Dictamen atenta contra la privacidad. Lima: Iriarte y Asociados, 2014. Disponible en: http://www.iriartelaw.com/leychavez. Consultado el 19 de octubre del 2014.
[6] BLANCAS, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 227.
