Escrito por Willy Monzon Zevallos, abogado del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados especialista en Derecho del Trabajo.
- ¿A qué nos referimos cuando hablamos de tercerización laboral?
La tercerización es una herramienta de gestión empresarial; por la cual, una empresa (principal) encarga el desarrollo de una parte de su proceso productivo o, la realización de actividades especializadas u obras a otra, para que esta lo desarrolle de manera integral, asumiendo por su cuenta y riesgo el desarrollo del encargo, contando con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y con sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación, pudiendo la prestadora ejecutar el servicio fuera de las instalaciones de la empresa principal (outsourcing) o en las instalaciones de ésta (insoursing).
Nuestra legislación regula la tercerización en la Ley Nº 29245 publicada el 24/06/2008, el D. Leg. Nº 1038 publicado el 25/06/2008 y su reglamento aprobado por D.S. Nº 006-2008-TR publicado el 11/09/2008, siendo modificado por D.S. Nº 001-2022-TR publicado el 23/02/ 2022, norma que es objeto de cuestionamiento, ya que, además de inconstitucional no es técnica y, de seguir vigente, generará la pérdida de puestos de trabajo en un momento en el que por la coyuntura se busca reactivar el empleo formal luego de las consecuencias generadas por la pandemia en distintos sectores económicos.
- ¿En qué consiste este decreto supremo? ¿Qué aspectos positivos y negativos nos provee?
El D.S. Nº 001-2022-TR, modifica diversos artículos del Reglamento de la Ley Nº 29245 y el D. Leg. Nº 1038, e incluye en las definiciones la de núcleo del negocio y precisa los criterios que se deben tener en cuenta para identificar esa definición; adicionalmente, al precisar el ámbito de aplicación de la Ley, modifica su Art. 3 y establece dos nuevos supuestos de desnaturalización que al igual que los ya existentes, de configurarse generan que los trabajadores de la empresa tercerizadora se conviertan en trabajadores de la empresa principal.
La norma en comentario, además, regula un plazo de adecuación para que los contratos de tercerización vigentes a la fecha de su emisión que se sujeten a lo regulado en el Art. 3 de la Ley Nº 29245, se modifiquen dentro de los alcances del decreto supremo en un plazo no mayor de 180 días calendario contados a partir de su publicación, en dicho plazo las empresas tercerizadoras no podrán extinguir los contratos de trabajo con su personal desplazado para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas a la adecuación que exige la norma.
Como se diseñó esta norma, tiene más aspectos negativos que positivos debido a que sin sustento adecuado excluye del ámbito de aplicación de la Ley, la tercerización de las actividades principales de una empresa, entendiendo que la actividad principal es el núcleo del negocio; con lo cual, mediante un decreto supremo se está modificando el Art. 3 de la Ley y con ello, se elimina la posibilidad de tercerizar la actividad principal de una empresa, supuesto que era válido y legal hasta el 23/02/2022, siendo inadmisible que una Ley se modifique por un decreto supremo.
Al prohibirse la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio, no se garantiza que las empresas principales incorporen en su planilla a los trabajadores de la tercerizadora, ya que, ello significaría asumir un costo laboral no presupuestado y podría ocasionar que esos trabajadores queden desempleados; por lo que, ante esta prohibición, las empresas principales tienen derecho a iniciar acciones legales (amparos o acciones populares) con la finalidad de que las modificaciones incorporadas por el decreto supremo se declaren inaplicables o inconstitucionales.
No se debe perder de vista que al emitirse el D.S. Nº 001-2022-TR objeto de comentario, no se observó el D.S. Nº 063-2021-PCM que aprobó el reglamento que desarrolla el marco regulatorio institucional que rige el proceso de mejora de la calidad regulatoria y establece los lineamientos generales para la aplicación del análisis de impacto regulatorio ex ante y de otros instrumentos que aseguren la idoneidad y la calidad del contenido de las intervenciones regulatorias, en el marco de lo dispuesto en el D.Leg. Nº 1448 que modificó el Art. 2 del D. Leg. Nº 1310.
Finalmente, el D.S. Nº 001-2022-TR no tiene en cuenta que la tercerización se aplica en distintas actividades económicas; por lo que, era absolutamente necesario realizar coordinaciones multisectoriales a fin de evitar que los trabajadores de las empresas tercerizadoras resulten afectados con esa norma, más aún cuando la Resolución Ministerial Nº 251-2013-PCM establece que los miembros de la Comisión de Coordinación Viceministerial, tiene como función opinar de manera sustentada sobre los proyectos de decretos supremos que versen sobre temas multisectoriales.
- ¿Qué abarca el concepto de “núcleo del negocio”?
El núcleo del negocio en realidad es la actividad principal que desarrolla una empresa y, de acuerdo con el decreto supremo comentado, abarca: i) el objeto social de la empresa, ii) lo que la identifica frente a sus clientes, iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, iv) la actividad que genera un valor añadido para sus clientes y, v) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. Actividades que al no ser especializadas u obras, no pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Al impedir la tercerización de la actividad principal (núcleo del negocio) se modifica el Art. 3 de la Ley Nº 29245; lo que no debía realizarse mediante decreto supremo, más aún cuando en la STC Nº 013-2014 PI/TC ya se analizó la constitucionalidad del Art. 3 de la Ley Nº 29245, precisando que la tercerización no restringe el ejercicio de derechos individuales o colectivos de los trabajadores y que al estar subordinados a la tercerizadora, esta se encuentra obligada a garantizar la protección de sus derechos laborales; por lo que, al aplicar la tercerización no se lesiona la dignidad del trabajador.
Adicionalmente, en la misma sentencia se precisó que el Art. 3 de la Ley Nº 29245 no vulnera el principio de igualdad, ya que, los trabajadores de una empresa tercerizadora mantienen única y exclusivamente relación laboral con esta y los trabajadores de la empresa principal conforman una relación laboral distinta; por lo que, el trato potencialmente diferente no se desarrolla entre sujetos que se encuentren en una misma condición; en consecuencia, la norma analizada no resulta inconstitucional, existiendo la posibilidad de que pueda ser objeto de control en el marco de algún caso concreto.
Finalmente, como precisó la Magistrada Ledesma Narváez en su voto singular, respecto la posibilidad de que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, no consideró que dicho extremo del Art. 3 de la Ley sea inconstitucional, debido a que la idea del referido artículo es describir los supuestos en los que se aplica la tercerización que regula la Ley y no está referido a definir los derechos y deberes de los trabajadores de las empresas tercerizadoras.
- ¿La nueva regulación devendría en inconstitucional? ¿Por qué?
En mi opinión el D.S. Nº 001-2022-TR al modificar el Reglamento de la Ley Nº 29245 y el D. Leg. Nº 1038 deviene en inconstitucional, ya que, introduce nuevas reglas que se sustentan en hechos que no son ciertos, debido a que la legislación sobre tercerización no limita los derechos constitucionales, mucho menos desconoce o rebaja la dignidad del trabajador; por lo que, con el decreto supremo no se respeta el principio de legalidad y se vulnera lo establecido en el Art. 51 de la Constitución, pues en el fondo, a través de un decreto supremo, no se puede modificar una Ley.
Adicionalmente, la norma comentada resulta contraria al rol económico del Estado, ya que, al restringir la tercerización se ponen en riesgo los puestos de trabajo que generan las empresas tercerizadoras y, además no se garantiza la libertad de empresa, limitando la libertad de contratar, ya que, al obligar que los contratos de tercerización válidamente celebrados se adecúen, en realidad, se está modificando los términos contractuales vigentes por decreto supremo, lo cual resulta contrario a lo establecido en los Arts. 59 y 62 de la Constitución.
- Antes de esta regulación, cuando hablábamos de la tercerización laboral y su aplicación, ¿estábamos ante un problema de implementación o de diseño?
Desde mi perspectiva, la aplicación de la tercerización no generó problemas a partir de su diseño, ya que, la Ley Nº 29245, el D. Leg. Nº 1038 y su reglamento regulan adecuadamente esta herramienta de gestión empresarial, es en su implementación que se presentan supuestos que podrían generar su desnaturalización; sin embargo, es labor de la Autoridad de Trabajo a través de la inspección laboral, garantizar que la aplicación de la tercerización se realice observando las normas legales vigentes, sin que para ello, se deba excluir del ámbito de su aplicación a las actividades principales de una empresa.
La Ley 29245 en ningún artículo prevé que sea posible tercerizar la actividad principal de la empresa… eso lo dijo INDEBIDAMENTE el reglamento que se está modificando… incluso algunos jueces en casos concretos, declaraban ILEGAL el reglamento por ir más allá de la ley… El artículo es totalmente sesgado y no se ajusta a la verdad… Más aún, la tercerización ha venido siendo utilizada muy ampliamente en sectores como la minería, precarizando el empleo… ¿cómo es posible que un trabajador minero que trabaja en la explotación minera, sea de una empresa tercerista???