Por David Rubio Alcántara, estudiante de Derecho en la PUCP y miembro de la asociación civil THEMIS.
La propiedad -además de ser una institución jurídica- ha sido objeto de estudio de las ciencias sociales, la economía y muchas otras ramas. En este sentido, el señorío del hombre sobre las cosas representa una de las claves de nuestra historia como civilización.
En el presente artículo, nos avocaremos a examinar la teoría adoptada (título y modo o solo consensus), el procedimiento para perfeccionar la transferencia y la vinculación con el sistema registral (constitutivo o declarativo) de los dos principales sistemas de transferencia de propiedad en el mundo y su influencia en el Código Civil de 1984.
- La teoría del título y el modo
Entre los romanos la voluntad necesitada de una acto exterior formal o material para poder transmitir la propiedad. Al entrar en crisis los actos formales, la propiedad se transmitió mediante la traditio; sin embargo, esta no suponía la existencia de una voluntad dirigida a transferir la propiedad como sucedía con la mancipatio o la in iure cesio (Escobar, 2002, p. 46-47).
Asimismo, como indica Escobar, se exigió que la traditio esté precedida de una justificación del animus que aclarar el motivo por el cual se realizaba la transferencia de la propiedad. Fue así que en el Derecho Intermedio se concibió a la traditio como un modo de adquisición de la propiedad, dando paso a la teoría del título y el modo elaborada por los escolásticos, donde el contrato es la causa de la obligación y la tradición, del dominio (2002, p. 47).
Como podemos apreciar, la teoría del título y el modo es un legado del derecho romano que ha sido adoptado por un considerable número de sistemas jurídicos, siendo el más importante el Sistema alemán. En este sentido, antes de continuar con el desarrollo teórico, es necesario precisar cuál es el significado que se la legislación y la doctrina actual les otorgan a las palabras “título” y “modo”.
Al respecto, Vidal Ramos indica que el título hace referencia al acto mediante el cual se establece la voluntad de enajenación y adquisición del derecho de cada una de las partes; mientras que el modo es el acto consistente por el que se efectúa la enajenación del bien. Por consiguiente, sin título previo o modo subsiguiente no se transfiere -y se hace adquirir al que recibe- el derecho de propiedad (2014, p. 6).
- El principio del solo consensus
La teoría que sustenta la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles en el principio del solo consensus nace como consecuencia de un proceso de espiritualización de la teoría del título y el modo, teniendo como principal consecuencia que la entrega de la cosa (tradición) deje de ser un mecanismo de adquisición de la propiedad.
Como indica Escobar Rosas, la descomposición de los requisitos para la traditio creó dos fenómenos distintos pero complementario, donde el título (contrato) representa el animus transferendi et accipiendi domini y el modo (entrega), la transmisión de la posesión (2002, p. 47).
Bajo la premisa de que la tradición -entrega de la cosa- había perdido su elemento espiritual y ha pasado a convertirse en un mero acto material, el antiguo Derecho francés reemplaza la entrega física de la cosa (bien inmueble en este caso) por actos meramente formales como la entrega de los documentos[1].
De esta manera, la tradición de la cosa queda reducida a una simple cláusula en virtud del acuerdo entre el adquirente y el enajenante. Con la finalidad de reconocer lo sucedía en el día a día, el legislador francés positivizó la cláusula dessaisine-saissine[2] en “una fórmula según la cual la obligación de entregar la cosa hacía al creedor propietario, aunque la tradición no hubiese sido hecha” (Escobar, 2002, p. 48).
Por consiguiente, la supresión de la tradición generó que solo bastara la celebración de un contrato con finalidad traslativa para que se transfiera la propiedad de bienes inmuebles, tal y como lo establece el artículo 1138 del Code Civil:
Artículo 1138 .- “La obligación de entregar la cosa es perfecta con el solo consentimiento de las partes contratantes; y hace propietario al acreedor desde que la cosa ha debido ser entregada, aunque la tradición no haya sido hecha (…)”[3].
- El Sistema Alemán
Antes de pasar a desarrollar lo concerniente al sistema de transferencia inmobiliaria, es preciso mencionar que el mismo se rige por una serie de principios como “el principio de separación, el principio de abstracción, el carácter absoluto, el principio de tipicidad, el principio de publicidad y el principio de especificidad” (Fernández, 2014, p. 291).
El principio de abstracción es transversal al sistema de transferencia consagrado en el Bürgerliches Gesetzbuch (en adelante BGB) puesto que es un principio básico del derecho civil germánico que tiene como base la diferenciación de los negocios jurídicos obligacionales y de disposición, así como la independencia de los mismos respecto de su eficacia.
Debemos remitirnos a la doctrina de Savigny del siglo XIX para comprender esta tipicidad del Derecho Civil alemán, a través de la cual el negocio jurídico dispositivo no se verá afectado en caso el negocio jurídico obligacional (también denominado causal o fundacional) sea nulo y, por consiguiente, ineficaz (Sirgado, 2014, p. 59).
- Sistema Transmisivo
Bajo esta premisa podemos indicar que el Sistema alemán adopta el denominado “Sistema Transmisivo de Causa Abstracta”. Al respecto, Fernández Cruz menciona lo siguiente:
“(…) en los denominados sistemas transmisivos de causa abstracta, la recognoscibilidad social tiene también otro contenido y otro alcance. En estos sistemas, la causa atributiva de propiedad es independiente de la causa remota que le dio origen, llegando a configurar una verdadera abstracción de la misma, con identidad propia, construyéndose una nueva concepción de seguridad dinámica bajo la presunta conformidad entre función constitutiva de la propiedad y función publicitaria” (1994, p. 160-161).
En esta línea, el Sistema alemán se inclina por el “Sistema Registral Constitutivo Convalidante” (subsistema del Sistema de Causa Abstracta) respecto de la transferencia de bienes inmuebles. Este sistema tiene como principal característica la separación de los negocios obligaciones y de disposición, donde la propiedad se transfiere a través de este último, teniendo que ir acompañado de la inscripción registral.
Asimismo, este sistema de transferencia de propiedad registral se denomina convalidante dado que “produce una suerte de convalidación del vicio causal al continuar el adquiriente del bien con el derecho de propiedad” (Vidal, 2014, p. 10). En otras palabras, el adquirente con derecho registrado (inscrito) no puede ser afectado por la anulación o anulabilidad del título (negocio obligacional).
Por otro lado, el sistema y subsistema antes mencionados guardan relación con el “Sistema Transmisivo de Doble Causa” al considerar que la sola voluntad es insuficiente para producir efectos reales y, por ende, establece un acto obligacional o causa remota (título) para generar una relación de obligación y otro acto de disposición o causa próxima (modo) para generar efectos reales.
Sin embargo, a diferencia del sistema de transferencia alemán, el sistema de doble causa mantiene en una situación de dependencia entre sí a cada uno de los actos (incluso cuando los considera distintos), de manera que se podría hablar de una sola causa. Fernández Cruz es crítico respecto a ello y puntualiza que:
“En realidad, puede resultar no del todo exacto llamar a estos sistemas transmisivos “de doble causa”, por cuanto existe solo una causa jurídica relevante que da origen y justifica una adquisición, encontrando lo que se ha llamado “causa próxima” su fundamento en la “causa remota”, representando aquella, solo la fase de ejecución de esta” (1994, p. 160).
- Procedimiento de la transferencia inmobiliaria
Dejando atrás el plano teórico, corresponde desarrollar de manera concisa y comprensible el procedimiento a seguir para transferir y adquirir el derecho de propiedad sobre bienes inmuebles.
Una persona adquiere un bien inmueble para poder usarlo, disfrutarlo y disponer del mismo si así lo desea. Bajo este presupuesto, se sobreentiende que el adquirente desea tener sobre el inmueble un dominio excluyente (erga omnes) y perpetuo; es decir, hacerse con el carácter absoluto de la propiedad.
Para la teoría adoptada por el Sistema alemán la sola celebración de un contrato (acto) obligacional inter partes no es suficiente para la adquisición de un inmueble. Asimismo, aunque la obligación de transferir el inmueble proveniente acto obligacional se haya realizado, el negocio no se habrá ejecutado puesto que la entrega posesoria del bien no transfiere el derecho de propiedad. Entonces, ¿cómo se transfieren los bienes inmuebles?
Fernández Salas, respecto de la transferencia de bienes inmuebles en el “Sistema Registral Constitutivo Convalidante” adoptado por el Sistema alemán, indica lo siguiente:
“[Los bienes inmuebles] se transfieren también a través de tres actos separables: (i) Un negocio causal que tiene efectos obligatorios (Verpflichtungsgeschäft); (ii) un negocio de disposición que tiene efectos reales (Verfügungsgeschäft); acompañado de (iii) un acto real consistente en la inscripción en los registros públicos (Eintragung)” (2014, p. 291-292).
En primer lugar, el negocio causal -también denominada relación causal básica- hace referencia a la existencia de un contrato obligacional por el que las partes acuerdan transferir el bien y adquirirlo pagando el precio pactado. Sin embargo, como se mencionó líneas arriba, la obligación de transferir el bien inmueble no es suficiente para perfeccionar la enajenación.
En segundo lugar, el negocio de disposición -con efectos reales- o contrato “real” diferente debe tener como único contenido que “la propiedad sea transmitida” (Vidal, 2014, p. 14). Es decir, es aquella etapa en la cual las partes ratifican su intención de desprenderse y de adquirir el bien.
Por último, este segundo contrato traslativo debe ir acompañado de un acto real que consiste en manifestar ante el registrador el deseo de transferir la propiedad y ser propietario mediante la presentación del acuerdo de traditio[4]. Asimismo, no le compete al registrador comprobar la legalidad de fondo (Limmer, 2010) . Es con la inscripción en el registro respectivo que se les confiere a las partes la tan ansiada seguridad jurídica.
- Sistema Registral Constitutivo
El presente sistema registral, adoptado por el Derecho alemán, tiene como máxima el principio de inscripción. Como se indicó en el subcapítulo anterior, la transferencia del derecho de propiedad sobre un bien inmueble requiere de un acto obligacional y un acto dispositivo acompañado de su inscripción en el registro de propiedad de la entidad correspondiente.
Peter Limmer, Notario de la ciudad de Wurzburgo (Alemania), indica que el Registro de Propiedad alemán, por efecto del principio de inscripción, “proporciona una información incontestable (…) sobre la titularidad y situación jurídica del bien y su evolución. El principio de inscripción da visibilidad a los derechos reales, por lo que los adquirentes se ven obligados a realizar las inscripciones prescriptivas” (2010).
De este modo, el derecho alemán protege la propiedad del adquirente a través de la garantía que el Registro -o la entidad correspondiente- le extiende por la simple existencia de la inscripción registral. Teniendo así el comprador la certeza de que quien consta como propietario en el Registro puede transmitirle el inmueble con arreglo a derecho (Limmer, 2010).
Por consiguiente, es de presuponer que el comprador -adquirente- tiene pleno conocimiento de que para convertirse en propietario tiene que inscribir su derecho puesto que la inscripción en el registro correspondiente es el “modo” de adquirir el derecho de propiedad de bienes inmuebles en el Sistema alemán.
Finalmente, ante una doble venta el sistema de registro constitutivo va a preferir al comprador que inscribe primero su derecho. Al respecto, Gonzáles Barrón indica lo siguiente:
“En el caso del registro constitutivo [ante una doble venta] vence el primer inscrito ya que este es el único propietario por haber logrado la inscripción; el otro comprador nunca llegó a ser domino, por lo que su pretensión queda rechazada” (2013, p. 1277).
Esto se debe a que “el primer comprador que no inscribió, jamás llega a ser propietario por la falta del requisito legal de la inscripción. Este comprador se quedó en el ámbito obligacional (es acreedor de dominio)” (Gonzáles, 2013, p. 1276).
Dicho de otra manera, el sistema registral constitutivo no reputa propietario al primer comprador cuando se produce una doble venta, sino a aquel adquirente que sí cumple con el requisito legal de inscribir su derecho.
- El Sistema Francés
El sistema de transferencia inmobiliaria adoptada por el Código de Napoleón de 1804 tiene como piedra angular, como se indicó líneas arriba, al principio del solo consensus. Así se encuentra establecido en su artículo 1138[5]. Ahora, valer hacer un breve recuento histórico-jurídico de cómo se pasó de la teoría del título y el modo al principio del solo consensus.
Donaires Sánchez comenta que fue el Derecho canónico el que acercó la traditio al contrato consensual bajo la premisa de que bastaba con examinar la voluntad de las partes para transferir la propiedad. Este precepto influyó en la doctrina de los Comentaristas, quienes optaron por igualar la tradición ficta con la tradición verdadera -entrega real-. Esta concepción incidió en la Escuela Moderna del Derecho Natural, en donde la simple declaración de voluntad transmite la propiedad puesto que se considera al contrato el instrumento jurídico del individuo por excelencia (2012, p. 4).
El principio consensual o del solo consensus, continua el autor, tuvo como representantes a Hugo Grocio[6], Samuel Pufendorf, Christian Tomasius y Christian Wolff. Todos ellos abogaron por el principio del solo consensus, el cual es adoptado “por ver en él un triunfo de la voluntad, esto es, de la libertad del ser humano, y como un mecanismo simplificado y práctico” (2012, p. 4). Donaires culmina el recuento histórico mencionando que:
“Fue recién con el Código francés de 1804 que se origina un punto de quiebre con respecto al derecho romano y marca el triunfo de la autonomía de la voluntad frente al formalismo jurídico, de manera que protegía fundamentalmente a los adquirentes convertidos en propietarios de manera inmediata” (2012, p. 5).
- Sistema Transmisivo:
Es preciso volver sobre la clasificación general de los sistemas de transmisión de dominio inmobiliario, esbozada por el profesor Karl Larenz, con el objetivo de esclarecer las características principales del sistema transmisivo francés.
El sistema transmisivo adoptado por el Código Civil Francés -también denominado Código de Napoleón- en su artículo 1138 es el denominado “Sistema Transmisivo de Causa Única”. Sobre este sistema, Fernández Cruz formula lo siguiente:
“En efecto, en los denominados sistemas transmisivos de causa única, al reputarse a la voluntad suficiente para producir la mutación jurídico-real, puede afirmarse que el contrato -adicionalmente a que pueda producir directamente efectos obligatorios- está en capacidad de producir directamente efectos reales” (1994, p. 160).
Al establecer que el solo consentimiento es la causa de la transmisión de la propiedad, “puede afirmarse que el contrato, adicionalmente a que pueda producir efectos obligatorios, está en la capacidad de producir efectos reales” (Vidal, 2014, p. 8). El autor menciona que dentro de este sistema se encuentra el subsistema denominado “Sistema Consensual o Espiritualista”.
Se desprende de ello que la inscripción registral sirve -únicamente- como medio que externaliza la voluntad de las partes, otorgándole así la denominada recognoscibilidad social y, por ende, haciéndola oponible erga omnes.
En esta línea, el Sistema francés adopta también el denominado “Sistema Registral Declarativo”, donde la publicidad registral tiene una finalidad distinta a la función que cumple la inscripción en los sistemas registrales constitutivos. En síntesis, el solo consensus entre las partes es causa suficiente de la transferencia de dominio inmobiliario. Más adelante volveremos sobre este punto.
- Procedimiento de la transferencia inmobiliaria:
El profesor Vidal Ramos hace un breve e importante recuento de los principales principios sobre los cuales se erige el Sistema francés de transmisión de dominio y los enumera de la siguiente forma:
“i) la inscripción contendría por objeto hacer oponibles los actos frente a terceros, ii) el registro sería personal, iii) los actos celebrados intervivos necesariamente deberían ser inscritos, iv) la inscripción no convalidaría los vicios de los títulos, ni impediría las acciones reivindicatorias, v) los registros serian accesibles a todos los interesados en el inmueble, vi) de un lado, se llevaría un registro de hipoteca y, del otro, uno de la propiedad y sus desembarcaciones” (2014, p. 13).
A diferencia de los sistemas de transferencias de doble causa o los sistemas de transferencia de causa abstracta, el sistema adoptado por el legislador francés tomó como base el principio de la voluntad, por el cual el simple acuerdo de las partes basta para transmitir el derecho de propiedad sobre el bien inmueble; es decir, no se requiere de otro requisito distinto al de la voluntad de las partes.
Como podemos apreciar, la entrega real de la cosa no transmite el derecho de propiedad porque este ya ha sido transmitido. Como menciona Albaladejo citado en Vidal, la entrega es un simple traspaso posesorio y no una tradición (…), es un simple traspaso posesorio del bien, con el fin de que el adquirente pueda ejercer las potestades que el ser propietario de una cosa le confiere (2014, p. 13).
En conclusión, al transferirse la propiedad al momento del consentimiento, esta “se considera perfecta y ejecutable en el mismo momento de su formación, [por lo que] la obligación nace y muere sin solución de continuidad” (Osterling y Catillo, 2005, p. 412) (el énfasis es nuestro).
- Sistema Registral Declarativo:
El Sistema Registral adoptado por el legislador francés se caracteriza por ser facultativo, donde el derecho de propiedad y demás derechos reales se constituyen antes de la inscripción. Asimismo, el Sistema Registral Declarativo se rige por los principios de legalidad y oponibilidad; además del principio de tracto sucesivo.
Con respecto al principio de legalidad, el artículo 4 del Décret n°55-22, promulgado el 4 de enero de 1955, establece que “todo acto sujeto a publicidad registral debe ser extendido en forma auténtica”[7]. De esta manera, serán susceptibles de ser inscritos por el Registrador los títulos o derechos que se ajusten a las exigencias legales.
El principio de oponibilidad es una característica propia de los sistemas que abogan por un registro declarativo. En este sentido, la inscripción del título o derecho hace que este sea oponible a terceros (erga omnes). Por el contrato, los derechos no inscritos solo gozan de oponibilidad inter partes.
Por su parte, el artículo 3 del también denominado Decreto de 1955 establece que “no podrá publicarse en el fichero inmobiliario ningún acto o resolución judicial sujeta a publicidad registral si el título del disponente o último titular no ha sido previamente publicado en el registro”[8]. Así se incorpora el principio de tracto sucesivo, por el cual el título del último titular debe aparecer registrado para poder enajenarlo en favor del adquirente, logrando así una concatenación sucesiva de actos registrados.
Debemos precisar que los principios antes desarrollados no son los únicos que rigen el Sistema Registral adoptado en Francia. Corresponde ahora desarrollar lo concerniente a la adquisición de la propiedad en los sistemas registrales declarativos, como es el caso francés.
En una situación normal, donde no existe conflicto debido a que solo se ha celebrado un contrato de compraventa, el comprador se convierte en propietario por virtud del contrato, incluso cuando no se haya realizado la inscripción del mismo[9].
Sin embargo, como indica Gonzáles Barrón (2013), podría sufrir el riesgo de que su derecho sea vencido en caso otro comprador inscriba un derecho no compatible con el suyo (p. 1276-1277). Para evitar ello es que la publicidad declarativa tiene el efecto de eliminar cualquier obstáculo para que se produzca la plena efectividad del derecho transmitido (p. 1273).
Por otro lado, cuando existen derechos incompatibles, como sucede ante una doble venta, el registro declarativo prefiere al primer inscrito puesto que los títulos no inscritos no son oponibles a terceros, siempre que medien una serie de requisitos establecidos por la ley[10].
Fue con el objetivo de hacer frente a las desventajas del registro consensual que el legislador francés restableció el sistema de “transcripción” por medio de la promulgación del antes citado Decreto de 1955. De esta manera, la preferencia del título inscrito dota de seguridad jurídica el derecho adquirido por el enajenante cuando este ha confiando y utilizado el registro.
- Conclusión
En primer lugar, el legislador adoptó la teoría del título y el modo para la transferencia de propiedad de bien mueble en el artículo 957 del Código Civil. No obstante ello, es preciso indicar que esta regla de carácter general acepta excepciones como la de los bienes muebles registrables[11].
En segundo lugar, como se indicó supra, la transferencia de propiedad de bienes inmuebles se rige por la teoría del solo consentimiento (solo consensus) importada del Code Civile de 1804. Sin embargo, ante una eventual concurrencia de acreedores, se aplicará lo establecido en el artículo 1135 del Código Civil.
Por consiguiente, consideramos necesario modificar el artículo 949 del Código Civil con el objetivo de otorgar una verdadera seguridad jurídica a los adquirentes a través de la instauración de un sistema registral constitutivo no convalidante.
Bibliografía:
DONAIRES, P. (2012). El principio del consensualismo en el derecho de los contratos. Derecho y Cambio Social, 9(30), pp. 1-22. Recuperado a partir de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5492689.pdf
ESCOBAR, F. (2002). El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano. IUS ET VERITAS, 13(25), pp. 46-60. Recuperado a partir de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16197
FERNÁNDEZ, J. (2014). Los Derechos Reales en Europa. THEMIS Revista De Derecho, (65), pp. 281-292. Recuperado a partir de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10874
FORNO, H. (1993). El contrato con efectos reales. IUS ET VERITAS, 4(7), pp. 77-87. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15396
GONZÁLES, G. (2013). Tratado de Derechos Reales. Tomo II (3ª. edición). Lima: Jurista Editores.
LIMMER, P. (2010, mayo-junio). El procedimiento registral en Alemania. El Notario del Siglo XXI, (31). Recuperado a partir de: https://n9.cl/eihx9
OSTERLING, F. y CASTILLO, M. (2005). Tratado de las obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
PIZARRO, R. (2014). Aspectos procesales en la implementación de un registro inmobiliario electrónico. Santiago de Chile: Universidad de Chile. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales.
SIRGADO, E. (2014). El negocio jurídico, la abstracción y el Derecho Civil alemán. Revista de Derecho. Escuela de Postgrado, (6), pp. 49-68. Recuperado a partir de: https://revistas.uchile.cl/index.php/RDEP/article/view/36001
VIDAL, J. (2014). El sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Derecho Civil peruano. Lima: Congreso de la República.
[1] Como sucede con las cláusulas constituto possessorio y dessaisine-saissine.
[2] A través de esta cláusula el enajenante declara haberse despojado de la posesión de la cosa en favor del adquirente, quien declara haberse apoderado de la misma.
[3] “L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”.
[4] La traditio es el acuerdo mediante el cual se formaliza el traspaso patrimonial.
[5] El legislador peruano importó el principio del solo consensus, hoy vigente en el artículo 949 del Código Civil de 1984.
[6] Para Grocio el fundamento de la adquisición de la propiedad debía ser el contrato, como venía sucediendo con la tradición ficta.
[7] « Tout acte sujet à publicité dans un service chargé de la publicité foncière doit être dressé en la forme authentique ».
[8] « Aucun acte ou décision judiciaire sujet à publicité dans un service chargé de la publicité foncière ne peut être publié au fichier immobilier si le titre du disposant ou dernier titulaire n’a pas été préalablement publié, conformément aux dispositions du présent décret ».
[9] Gonzáles Barrón es enfático al criticar la aparente seguridad jurídica que otorga el sistema registral constitutivo al mencionar que no existe razón alguna para seguir reputando propietario al vendedor, cuando este ya manifestó su voluntad de enajenar, prefiriéndose así un formalismo por sobre la sustancia.
[10] Nuestro Código Civil de 1804 adopta esta postura en sus artículos 1135 y 2022.
[11] Casación N° 1622-2013-Lambayeque.
Fuente de imagen: Blog de Ultracasas.com
