Por Trinidad Castro, estudiante de la Facultad de Derecho PUCP y actual Directora de la Comisión de Investigación Académica y Talleres del GEOSE.
El mercado laboral peruano fue uno de los más afectados por las restricciones para contener los contagios de la COVID-19 en Latinoamérica. De manera que, durante el segundo trimestre de 2020, la población ocupada se redujo hasta en un 32.7% en comparación al mismo periodo en el año anterior[1]. Respecto al 2021, si bien la producción aumentó, la población con empleo adecuado disminuyó en un 11.1% y, con ello, un millón de trabajadores se sumó a la gran cantidad de personas que no cuentan con ingresos superiores al mínimo referencial y laboran más tiempo del límite legal[2].
En ese contexto, el legislador ha ido generando una vasta producción normativa con la finalidad de adaptar nuestra regulación a los nuevos y, cada vez, mayores escenarios de desempleo en el país. Ante ello, desde el ámbito de la seguridad social, se identifica que una de estas deficiencias es la ausencia de un medio de protección para dicha problemática. Por lo cual, desde el ámbito de la seguridad social, se propone la implementación del seguro de desempleo como medio para cubrir con las necesidades básicas frente al desempleo.
- ¿Qué es el seguro de desempleo? ¿Cuál es su relevancia?
Se trata de una opción legislativa que busca proteger a los trabajadores ante un siniestro: la pérdida de empleo. En ese sentido, el seguro de desempleo ofrece un beneficio temporal, el cual consta en sustituir parte del salario ordinario para aquellas personas que cumplen con determinados requisitos (aptitud y disposición) y que puedan dedicarse a la búsqueda de un nuevo empleo[3].
¿Es importante velar por su implementación? Por supuesto, en palabras del profesor Rendón y para estos efectos, «[u]n trabajador despedido no sólo deja de producir, también deja de consumir, lo que genera un efecto en cadena de paralización de la producción; y puede ser arrojado a la desesperación si no consigue una fuente supletoria de ingresos que le permitan sobrevivir«[4].
Así, tal incentivo permite al trabajador y su familia obtener un apoyo económico en los períodos de inactividad, los cuales podrán desembocar en caso de despido de un trabajador, un cese colectivo, extinción de una empresa, entre otros escenarios en los que supongan la necesidad de una protección directa frente a la extinción de la relación laboral, bajo razones objetivas.
2. Parámetros para su implementación, según los Convenios 44, 102 y 168 de la OIT
Su marco normativo se compone principalmente por instrumentos internacionales, tales como el Convenio 44, Convenio sobre el desempleo (ratificado); el Convenio 102, Convenio sobre la seguridad social (ratificado parcialmente)[5]; y, por último, el Convenio 168 de la OIT, Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo (no ratificado). Se debe mencionar que, en su oportunidad, se ratificaron dos de estos convenios; sin embargo, han sido flagrantemente incumplidos al no haberse aplicado en la legislación interna[6].
Sin perjuicio de ello, detallamos los principales criterios que se emanan de los Convenios señalados para activar la prestación económica del seguro de desempleo:
| Normativa internacional | Consideraciones para su aplicación |
| Convenio 44 de la OIT (ratificado) |
● El derecho a recibir una indemnización o un subsidio será posible si el solicitante: a) es apto para el trabajo y está disponible para el mismo; b) está inscrito en una oficina pública de colocación u otra aprobada por la autoridad competente; y c) cualquier otra condición determinada por la legislación nacional (artículo 4). ● Para recibir tal prestación, se podrá estar sujeto a un periodo de prueba, el cual se basará el pago de cierto número de cotizaciones dentro de un periodo anterior a la solicitud o al comienzo del desempleo. El derecho a recibir el referido concepto podrá expirar conforme la legislación nacional (artículos 6 y 7). ● Se podrá suspender el derecho al solicitante: a) rechace la propuesta de un empleo conveniente; b) haya perdido su empleo por un conflicto laboral; c) haya perdido su empleo por culpa de este; d) haya abandonado el centro de trabajo voluntariamente sin motivo justificado; e) haya intentado obtener el beneficio en mención de manera fraudulenta; y, f) no se ajuste a las instrucciones de la oficina y/o autoridad competente (artículo 10). ● El derecho para recibir el seguro de desempleo será con un periodo de cobertura comúnmente entre 78 a 156 días laborales por año (artículo 11).
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| Convenio 102 de la OIT (ratificado parcialmente)[7] |
● Para determinar la contingencia deberá existir una suspensión de ganancias ocasionada por la imposibilidad de obtener un empleo conveniente en el caso de una persona protegida apta para trabajar y disponible para el mismo (artículo 20). ● Queda suspendida la prestación cuando el interesado haya perdido su trabajo como consecuencia directa de un conflicto profesional o haya abandonado su empleo voluntariamente sin motivo justificado (artículo 69.i). |
| Convenio 168 de la OIT (no ratificado) |
● Las contingencias cubiertas deben abarcar el desempleo total, definido como la pérdida de ganancias para una persona apta para trabajar, disponible para el trabajo y efectivamente en busca de empleo. Asimismo, la suspensión o la reducción de ganancias y a trabajadores a tiempo parcial que estén en búsqueda de un empleo (artículo 10). ● El importe de las indemnizaciones deberá ser por lo menos igual al 45% de las ganancias anteriores o al 45% del salario mínimo legal de un trabajador ordinario sin que tal monto pueda ser inferior al importe mínimo para cubrir gastos esenciales (artículo 15.2).
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Como se puede apreciar, se cuenta con reincidencia en la aptitud, disposición del desempleado y su estado en búsqueda de empleo. De la misma manera, se especifica las causales de suspensión de la indemnización o subsidio y se enfatiza en la posibilidad de que la normativa interna de cada país pueda establecer mayores requisitos o limitaciones al ámbito de aplicación para la cobertura. Ello siempre que se cumpla con garantizar tanto la inclusión del desempleo como contingencia cubierta por la seguridad social como el efectivo pago de una asignación económica (monetaria), periódica y temporal sustitutivo de la remuneración dejada de percibir[8].
3. En el Perú no existe figura que equipare el seguro de desempleo
Pese a que contamos con mecanismos que se asemejan a la finalidad del seguro de desempleo (amparar las necesidades de personas que perdieron sus trabajos), la población necesita un sistema integral de aseguramiento directo y específico que brinde soporte a las personas durante sus períodos de desempleo. Entre las figuras con las que se suele confundir el seguro de desempleo, se encuentran la Indemnización por Despido Arbitrario (IDA), el Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados (REJAD) y la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)[9].
No obstante, cada una responde a diferentes supuestos y/o guarda diferente beneficio para el trabajador. En caso de IDA, conforme el artículo 34 del Decreto Supremo No. 003-97-TR, este derecho implica una reparación por el daño sufrido; por lo que, se desprende su objeto resarcitorio frente al despido arbitrario y no a una contingencia de desempleo con requerimientos específicos como la aptitud, disponibilidad y la búsqueda de un nuevo empleo, conforme el punto anterior.
El REJAD tampoco sería equiparable al seguro de desempleo. Según el artículo 17 de la Ley No. 28991, la figura no respondería directamente al desempleo, sino a una jubilación antes de los 65 años en el Sistema Privado de Pensiones. Sin embargo, rescatamos que, además de que se planteen requisitos en función de la edad y género, se requiera estar desempleado durante 12 meses consecutivos, presentar un documento que acredite la fecha de cese y el sustento de la SUNAT que evidencie los ingresos de cuarta categoría por un valor menor o igual a 7 UIT durante el último año.
En cuanto a la CTS, regulado por el Decreto Supremo No. 001-97-TR, se señala que la premisa es que este otorgamiento tenga la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo, se plantea una excepción: el trabajador podrá realizar retiros parciales de libre disposición con cargo a su depósito CTS e intereses acumulados siempre que no exceda del 50% de los mismos, conforme el artículo 41 de la normativa. De ahí que, la CTS no es un seguro de desempleo, puesto que el retiro no se circunscribe necesariamente en un supuesto de pérdida del trabajo.
4. ¿La aplicación de un seguro de desempleo sería nuevo en el Perú?
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 3208-2004-PA/TC, se reconoce que el 11 de noviembre de 1996 se aprobó, mediante Decreto Legislativo No. 887, la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, en la cual se establecía, por primera vez, en favor de los afiliados regulares del Seguro Social del Perú, el “Derecho Especial de Cobertura por Desempleo”.
Tal norma disponía que, durante un periodo de latencia no menor de 6 meses ni mayor de 12, siempre que se cuente con un mínimo de 30 meses de aportación durante los 3 años precedentes al cese, el desempleado, afiliados regulares y derechohabientes tendrían prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud. Sin embargo, el Decreto Legislativo No. 887 tuvo una corta vigencia y fue sustituido, antes de su reglamentación, por la actual Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Ley No. 26790, vigente desde el 18 de mayo de 1997.
Ahora bien, como reciente acontecimiento, el 31 de mayo de 2021 se presentó el Proyecto de Ley No. 7804/2020-CR, “Ley que dispone la creación de un seguro de desempleo protegiendo a los trabajadores en situación de desempleo”, el cual describe como propósito el salvaguardar a trabajadores de cualquier modalidad laboral -en condición de desempleo al ser despedidos-, teniendo como base las aportaciones de cada trabajador y empleador[10].
5. ¿Cómo funciona en otros países?
El seguro de desempleo es un rasgo de desarrollo económico y de avance en la seguridad social. Siendo ello distintivo de los países que integran la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Teniendo en cuenta ello, detallaremos muy brevemente la aplicación del seguro de desempleo en Chile (Sistema de Seguro Obligatorio Mixto al combinar un Fondo de Reparto con Cuentas Individuales) y en Uruguay (Sistema de Seguro Social).
En el caso de Uruguay, el “seguro de paro” cuenta con una cobertura para asalariados dependientes en el sector privado, trabajadores rurales y domésticos, quedando excluidos los trabajadores bancarios. El beneficio es el 50% del salario en los últimos 6 meses en caso de suspensión y beneficios escalonados mensuales en caso de despido (desde 66% al 40%). Respecto a la elegibilidad, los requisitos se diferencian según actividad económica y tipo de remuneración (sin perjuicio del suplemento en caso de trabajador casado con hijos menores de 21 años o con dependientes inválidos) [11].
En cambio, el “seguro de cesantía” de Chile únicamente cubre a asalariados dependientes regidos por el Código del Trabajo de dicho país. El beneficio ante cualquier evento se otorga hasta en 5 cuotas de los fondos acumulados en la Cuenta Individual; en caso de despido, son 5 meses de prestaciones desde el 50% al 30% por cada mes. Sobre las condiciones de elegibilidad, se toma en cuenta los 12 meses de cotizaciones previo al fin de la relación laboral[12]. Aunque este año, mediante la Ley No. 21.312, se extendió la vigencia de la Ley de Protección al Empleo, la cual flexibiliza provisionalmente los requisitos de acceso al seguro de desempleo y aumenta su cuantía en razón a los efectos de la COVID-19[13].
Ante lo expuesto, resulta evidente que nos encontramos ante una figura legal que, por propia disposición de los Convenios de la OIT anteriormente desarrollados, su regulación específica puede depender de las características de cada país. Por lo cual, su potencial aplicación en el Perú requerirá un análisis exhaustivo a fin de evaluar su eventual complemento con figuras existentes que otorgan soporte durante los periodos de inactividad, la cobertura por ofrecer, las condiciones de elegibilidad y, sobre todo, el financiamiento de cara al Estado, el empleador y el trabajador, de ser el caso.
6. Reflexiones finales
- El seguro de desempleo es una medida necesaria que debe ser implementada en virtud de los criterios contenidos en los Convenios 44, 102 y 168 de la OIT (especialmente, por su reincidencia en la aptitud, disponibilidad y búsqueda de empleo). Más aún, en un contexto en el que se han enfatizado las deficiencias del sistema de seguridad social frente al desempleo y el empleo no adecuado por los efectos de la pandemia.
- Figuras legales como la IDA, el REJAD y la CTS si bien son mecanismos que pueden asimilarse a la finalidad del seguro de desempleo, cada una cuenta con un supuesto de hecho distinto, requisitos de aplicación y beneficios que no son exclusivos o directos a salvaguardar la problemática de la pérdida del empleo.
- Con la finalidad de comparar de forma sintetizada su aplicación en países latinoamericanos, se evaluó el seguro de paro de Uruguay y el seguro de cesantía de Chile. De esta manera, se determinó que cada regulación interna deberá variar en conformidad con las peculiaridades de cada país, bajo un estudio económico-financiero, respectivamente.
Referencias bibliográficas:
Aguinaga, E. (2005). El seguro de desempleo. Laborem, (5), 299-328.
Comisión de Protección Social (2017). Propuestas de reformas en el Sistema de Pensiones, Financiamiento en la Salud y Seguro de Desempleo, 115-131.
Garrigues. (15 de marzo de 2021). Chile: Se extienden hasta el 6 de junio de 2021 los beneficios y prestaciones del seguro de desempleo y otorga mayor flexibilidad para acceder al seguro de cesantía.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (16 de agosto de 2021). Ocupados a nivel nacional alcanza 16 millones 848 mil 600 personas en el II trimestre de 2021. https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/ocupados-a-nivel-nacional-alcanza-16-millones-848-mil-600-personas-en-el-ii-trimestre-de-2021-13058/
Organización Internacional del Trabajo (2020). Panorama Laboral en tiempos de la COVID-19: Perú. Impacto de la COVID-19 en el empleo y los ingresos laborales,1-38.
Rendón, J. (1992). Derecho a la Seguridad Social. Lima, Ediciones Tarpuy, 260-263.
Velásquez, M. (2010). Seguros de desempleo y reformas recientes en América Latina. CEPAL: Serie Macroeconomía del desarrollo, 99, 14-41.
[1] Organización Internacional del Trabajo (2020). Panorama Laboral en tiempos de la COVID-19: Perú. Impacto de la COVID-19 en el empleo y los ingresos laborales,10.
[2] Instituto Nacional de Estadística e Informática. (16 de agosto de 2021). Ocupados a nivel nacional alcanza 16 millones 848 mil 600 personas en el II trimestre de 2021. https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/ocupados-a-nivel-nacional-alcanza-16-millones-848-mil-600-personas-en-el-ii-trimestre-de-2021-13058/
[3] Comisión de Protección Social (2017). Propuestas de reformas en el Sistema de Pensiones, Financiamiento en la Salud y Seguro de Desempleo, 115.
[4] Rendón, J. (1992). Derecho a la Seguridad Social. Lima, Ediciones Tarpuy, 260.
[5] Pese a ser la norma mínima en la materia, el Estado peruano solo ha aceptado las partes II, III, V, VIII y IX del Convenio 102 de la OIT.
[6] En conformidad con los artículos 2.1.b) y 14.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
[7] Como el Estado peruano no aceptó la parte IV, cuyo contenido dispone las “Prestaciones de desempleo”, la normativa mencionada no sería obligatoria.
[8] Aguinaga, E. (2005). El seguro de desempleo. Laborem, (5), 311.
[9] Aguinaga, E. (2005). El seguro de desempleo. Laborem, (5), 324-327.
[10] Para más información, el enlace del Expediente Virtual Parlamentario del Proyecto de Ley: https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2016.nsf/641842f7e5d631bd052578e20058a231/18f837f7a66e3e1d052586e70007a7db?OpenDocument
[11] Velásquez, M. (2010). Seguros de desempleo y reformas recientes en América Latina. CEPAL: Serie Macroeconomía del desarrollo, 99, 18.
[12] Velásquez, M. (2010). Seguros de desempleo y reformas recientes en América Latina. CEPAL: Serie Macroeconomía del desarrollo, 99, 16.
[13] Garrigues. (15 de marzo de 2021). Chile: Se extienden hasta el 6 de junio de 2021 los beneficios y prestaciones del seguro de desempleo y otorga mayor flexibilidad para acceder al seguro de cesantía.
