Por Nadia Flor Cautivo Padilla, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho, portal de actualidad jurídica de Themis.
Durante las últimas semanas se han difundido noticias de diversas partes del mundo discutiendo sobre el creciente mercado conformado por las criptomonedas así como la inevitable regulación de las mismas por parte de potencias mundiales. En esa línea, ayer se informó que el gobierno de Rusia, luego de llegar a un acuerdo con el Banco Central, se encuentra trabajando en una regulación para convertir el bitcoin en un “análogo de divisa” en el país.
Partimos de este caso debido a que, tan solo hace algunas semanas, el Banco Central de Rusia propuso prohibir el uso y la minería de criptomonedas en su territorio sustentándose en las amenazas a la estabilidad financiera, el bienestar de los ciudadanos y su soberanía de política monetaria que representan las criptodivisas. Cabe señalar que en 2021, dicho país otorgó estatus legal a la criptomoneda y, de acuerdo al banco central, el volumen anual de transacciones de criptomonedas realizadas por los rusos es de aproximadamente 5 000 millones de dólares[1]. Además, en cuestión de minado de criptomonedas, específicamente, del bitcoin, el ranking mundial señala a Rusia como tercer país (12%) detrás de Estados Unidos (35%) y Kazajistán (18%)[2].
Frente a este panorama, el gobierno ruso liderado por Vladimir Putin se ha mostrado contrario a la posición del Banco Central ruso y a favor de la minería de criptomonedas. Por ello, en lugar de optar por la prohibición, decidieron apostar por la regulación. Así, preparará un proyecto de ley sobre la circulación de monedas digitales en el que reconozcan a las criptomonedas como “análogas de divisas” y no activos financieros digitales. Además, la circulación del bitcoin en el sector legal solo sería posible con una plena identificación mediante el sistema bancario o intermediarios autorizados.
Entre otros aspectos a regular[3], las operaciones equivalentes a más de 600 mil rublos deberán ser declaradas y no se prohibirán las transacciones ni la posesión de criptomonedas en el país, sino que estarán permitidas a través del “organizador del sistema de cambio de moneda digital” o un intercambiador persona a persona legalizada en la Federación Rusa.
El caso ruso sirve para ilustrar el panorama mundial que enfrentan las criptomonedas actualmente. A un extremo, tenemos la posición del gigante asiático China, el cual prohibió tanto el minado como las transacciones de criptodivisas en dicho país y ahora solo aceptan el uso de activos digitales controlados por el Estado. Cabe recordar aquí el impacto que generó el lanzamiento del “Yuan digital” y la representación de la gran intervención estatal que ello significó sobre sus ciudadanos. Por otro lado, tenemos la postura de Occidente, a la cual se suma Rusia, que apunta a la regulación de este creciente mercado. En este sector, encontramos a la Unión Europea que está preparando el Reglamento MiCa para que entre en vigor en 2024, y EEUU que también se encuentra evaluando regular las criptomonedas. Un caso interesante y que no se puede olvidar es el de El Salvador, primer país en aprobar la Ley de Bitcoin y adoptar oficialmente esta moneda digital.
En Latinoamérica, varios países no cuentan con regulación existente al respecto, pero sí se han pronunciado sobre los riesgos de las criptomonedas así como consideraciones a tener en cuenta[4]. Por ejemplo, en Colombia, el Banco de la República y la SFC advirtieron que estos activos no constituyen moneda de curso legal. Aún así, aprobaron una sandbox regulatoria y publicaron las pautas para que el sector público adopte el blockchain, de modo que las plataformas de negociación de cripto trabajarán con bancos asociados al sandbox regulatorio.
Por su parte, en Brasil, la CMV adoptó un entorno de pruebas regulatorio para los próximos 3 años y además afirmaron que las criptomonedas son activos financieros y deben tributar. También, en México se aprobó la “Ley Fintech”[5]que busca dar pautas para pagos electrónicos, crowdfunding y activos digitales reconociendo en este último grupo a las criptomonedas como medio legítimo de pago y transacciones. Entre otros países, nuestro vecino Chile aún no se ha animado a una regulación específica por lo que la criptomoneda no es legal.
Ahora bien, ¿qué sucede en el caso peruano? Como hemos observado mundialmente existe una fuerte tendencia a regular las transacciones mediante criptodivisas o, en general, a tomar acciones frente a este mercado que ya lleva más de 10 años existiendo. Aún cuando nuestro contexto nacional está centrado en la crisis política que involucra al actual gobierno peruano, consideramos que no debemos perder de vista el avance de las nuevas tecnologías y menos cuando se está convirtiendo en un tema de mucha discusión en el plano internacional. Menos aún cuando el exchange de criptomonedas chileno Buda.com informó que las transacciones con criptomonedas en Perú aumentaron 258% en el 2021 y que espera promediar 73 millones de dólares de transacciones tan solo en Perú[6]. Cabe señalar que entre las criptomonedas materia de transacción se encuentran Bitcoin, Ethereum, Bictoin Cash, entre otras.
Ante estos datos, resulta relevante al menos dar un primer vistazo al estado de la cuestión de las criptomonedas en Perú así como algunas consideraciones a tener en cuenta para tomar acciones sobre ello o, en el futuro, regularlo. No obstante, primero aclaremos de qué estamos hablando cuando decimos “criptomonedas”.
En términos simples, las criptomonedas son divisas digitales que se utilizan como medio de intercambio para comprar y vender productos o como una inversión. Cabe señalar que no existe físicamente y nació como una “moneda independiente y descentralizada”[7] que no la emitía ningún banco central, ni la controlaba ningún país o empresa. Originalmente, fue creado en 2009 por algún programador/es bajo el seudónimo de Satoshi Nakamoto y era una alternativa a un mercado financiero dependiente de los bancos. En línea similar, Álvaro Castro señala que las criptomonedas son un activo digital vinculado con un sistema de pago que tiene existencia autónoma y valor patrimonial para un sector del mercado, que cuenta con un control descentralizado basado en una blockchain[8].
Existen miles de criptomonedas en el mundo como el Ethereum, Cardano, DogeCoin, pero la más famosa y con mayor alcance es el Bitcoin, la cual ha llegado a valer hasta 66 mil dólares en su pico más alto. Las personas compran y venden estos activos digitales mediante “exchanges” o plataformas digitales de intercambio, es decir, puede realizar incluso desde un celular de una parte del mundo a otra en solo segundos y sin necesidad de un banco.
En este punto, debemos recordar el tan conocido término de “blockchain” o cadena de bloques, el cual puede definirse, según Miluska Gutiérrez, como un “registro público de transacciones que se mantiene mediante una red distribuida de computadores”[9]. Aunque se discute que el blockchain no es solo utilizado para el mercado de criptomonedas, sí debemos señalar que nació en este contexto. Este blockchain opera a través de una red de computadoras con nodos repartidos por el mundo, enlazados y asegurados usando criptografía.
Previamente, mencionamos el término “minado” debido a que se refiere al proceso de creación de criptomonedas. En términos sencillos, BBC Mundo explica que la red de computadoras trabajan día y noche para encontrar una respuesta válida a un complejo problema matemático, que al resolverse se obtienen bitcoins. Este es el proceso de minería realizado por los famosos “mineros” de criptomonedas. Cabe señalar que este proceso ha sido muy criticado por su fuerte impacto medioambiental tanto así que incluso el gigante asiático chino tomó en consideración este factor para su decisión de prohibir el minado de criptomonedas en el país.
A partir de estas consideraciones sobre qué es y cómo funcionan las criptomonedas, debemos mencionar los pronunciamientos de entidades peruanas al respecto. En esa línea, la Superintendencia del Mercado de Valores publicó en 2020 un comunicado [10]advirtiendo sobre los riesgos de la adquisición de criptomonedas. Esto es, las criptomonedas en Perú no están reguladas, por lo que la oferta de las mismas no cuenta con un respaldo de entidad gubernamental o supervisor financiero. En suma, las transacciones no son supervisadas por lo que el riesgo es mayor. Adicionalmente, el artículo 2 de la Ley 30050 modificado por el Decreto de Urgencia N° 013-2020, señala que toda publicidad o aviso sobre activos financieros que se encuentre bajo competencia de la SMV o la SBS solo puede realizarse por sujetos autorizados o supervisados por las mimas entidades.
A todo esto, se suma que autoridades financieras internacionales han señalado los distintos riesgos que involucran las criptomonedas como, por ejemplo, estar expuesto a fraudes y estafas, y la financiación de actividades ilícitas como lavado de activos ya que se mantiene el anonimato de las personas que realizan estas transacciones. En suma, no hay una protección de los inversionistas que pueda brindarle el Estado, por lo que es necesario que las mismas personas se informen de los riesgos potenciales asociados a la adquisición de las criptomonedas para destinar adecuadamente su dinero.
Sin embargo, además de estos comunicados, cabe resaltar que en 2020, el superintendente de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) declaró que se encontraban elaborando un diagnóstico sobre el uso y presencia de las criptomonedas en el Perú de modo que sea un aporte para su regulación futura por parte de la SBS. Además, otra acción reciente y resaltante es el Proyecto de Ley N° 1042/2021-CR[11] o “Ley Marco de Comercialización de Criptoactivos”, presentado por el congresista José Elías Ávalos. Esta iniciativa busca regular las organizaciones que brindan servicios de criptomonedas en el país, es decir, empresas de servicio de intercambio de criptoactivos a través de plataformas tecnológicas. De acuerdo al documento, las entidades bancarias y no bancarias que presten el servicio de compra/venta y trading de criptomonedas deberán registrarse en el Registro Único de Plataformas de Intercambio de Criptomonedas (RUPIC).
Cabe enfatizar dos aspectos sobre esta iniciativa; primero, la adquisición y uso de criptomonedas seguirían bajo responsabilidad absoluta de sus compradores basado en principios de libre mercado y libre competencia; y segundo, los criptoactivos no serían considerados moneda de curso legal. Al respecto, podemos notar que el proyecto presentado sería un intento de regular este creciente mercado pero aún temeroso de resultar muy restrictivo. Y es que el mercado de las criptomonedas nació exactamente para ser independiente y descentralizado, esa es su esencia. Sin embargo, mantenerse así en un mundo donde las tecnologías al ser mal usadas pueden tener graves efectos financieros y afectar a las personas es poco viable. Por esta razón, se hace incipiente la regulación de las criptomonedas tanto en el plano mundial como en el plano nacional.
Aún así, si se planea regular el mercado de las criptomonedas es necesario tener en cuenta desde su origen, las ventajas y riesgos, así como la magnitud que ha alcanzado actualmente rondando casi las 10 mil criptomonedas. Cabe recordar aquí que las criptomonedas nacieron buscando ser independientes de la regulación estatal y de la intromisión de los bancos, y planteando un escenario mundial descentralizado. Las ventajas refieren exactamente a las transferencias internacionales, pues puedes hacer pagos rápidos y sin intermediarios de un país a otro; a las inversiones a largo plazo y su rápida aceptación por las empresas administradoras de fondos millonarios. Ante ello, la regulación que se establezca sobre las criptomonedas podría llegar a afectar su esencia dependiendo de cuán restrictiva sea. Por ello, es importante analizar muy bien el escenario y cada acción a tomar. Aún así, la regulación no deja de ser necesaria pues aunque la red de criptomonedas presenta ventajas, también presenta riesgos cada vez más significativos.
Como ya mencioné previamente, los riesgos que suelen mencionarse desde una óptica legal es la falta de supervisión estatal, la exposición al fraude y estafa, y la financiación de actividades ilícitas. Sin embargo, hay más que eso si ampliamos nuestra perspectiva. Con el objetivo de ilustrar esto, tan solo en octubre de 2021, el bitcoin llegaba a superar los 66 mil dólares. Recientemente, en enero de 2022 se reportó que Bitcoin había caído 50%[12] en comparación a su pico en noviembre llegando a cotizar en poco más de 35 mil dólares. Esto demuestra la volatilidad del precio del bitcoin, pues en un corto plazo sube y baja como “una montaña rusa”, lo cual puede afectar la capacidad financiera de las personas. Por otra parte, las operaciones en esta red son irreversibles de modo que no hay regulación y tampoco hay protección ni garantía cuando la empresa que almacena tu adquisición deje de funcionar o cuando sufra un ataque informático.
Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta otras consideraciones como bien señalan Negreiros y Sánchez (2020)[13] como ¿Qué institución del Estado peruano se encargaría del control de riesgos? A primera vista, podríamos pensar en la Unidad de Inteligencia Financiera, la cual está incorporada a la SBS y se ocupa de analizar, evaluar y transmitir información que permite evitar y atender el financiamiento del terrorismo y el lavado de activos, así como detectar operaciones sospechosas que atiendan a tal fin. De este modo, la UIF podría encargarse de disminuir situaciones comerciales riesgosas de los clientes que operan en la red de las criptomonedas, teniendo en cuenta que uno de los riesgos mencionados anteriormente sobre este mercado es el financiamiento de actividades ilícitas por el anonimato de usuarios de activos digitales. Otra entidad que vendría a nuestra mente es el Indecopi que, sin embargo, enfrentaría el problema de la falta de personería jurídica.
Finalmente, no se debe perder de vista el escenario internacional para tener una guía de criterios para implementar la regulación de la red de criptomonedas. Esto es, tener en cuenta que hay diferentes activos digitales y cada uno cuenta con su propia forma de operar, por lo que es necesario observar ello para establecer normativas específicas que logren su fiscalización y supervisión. Basta recordar aquí que El Salvador no creó una “Ley de criptomonedas”, sino específicamente una “Ley de Bitcoin”. Asimismo, recordemos el caso europeo con el Reglamento MiCa, el cual si bien está tomando su tiempo hasta el 2024, trata de elaborar un marco regulatorio que resulte efectivo ante un mercado creciente y que cambia y avanza cada segundo. Sí, se critica que a la fecha de 2024 habrán cambios, pero eso no quita que sea bueno considerarlos aquí. En esa línea, este reglamento comienza brindando una definición de los criptoactivos en los cuales incluye 28 definiciones relacionadas al mercado de las criptomonedas[14]. A ello se suma un régimen organizativo y de funcionamiento de los proveedores de servicios de criptomonedas, un set completo de normas de protección a consumidores, la regulación de ofertas públicas de moneda – ICOs, de NFTs y EFTs, y un marco de autorización y condiciones para la emisión de criptomonedas así como para la licencia y funcionamiento de los proveedores de servicios de criptoactivos.
En conclusión, el mercado de las criptomonedas nació hace más de una década durante la cual se ha expandido y ha evolucionado de modo que actualmente representa una atractiva opción para grandes inversionistas tanto como para ciudadanos comunes, ¿quién no ha oído sobre las criptomonedas como método para “hacer dinero”? Sin embargo, a pesar de lo que buscaba su creador al inicio y las ventajas que se difunden a favor de las criptomonedas, lo cierto es que se han desarrollado riesgos sobre los cuales debemos estar informados y más aún en un escenario donde las criptomonedas no cuentan con regulación en nuestro país y tampoco con protección para quien realice transacciones con estas.
El presente artículo buscó hacer notar que frente a este tipo de escenario que no solo se presenta en nuestro país, sino en el mundo, la llegada de la regulación parece inevitable. En efecto, parece necesario ofrecer un marco regulatorio sobre las criptomonedas que fortalezca la protección del consumidor y deje las reglas del juego claras para operar en este interesante y complicado mercado. Sin embargo, antes de actuar regulando este mercado, se deben de tomar en cuenta algunas consideraciones mencionadas con el fin de brindar un novedoso régimen que brinde seguridad jurídica y estabilidad financiera sin afectar en demasía la esencia misma del mercado de criptomonedas y la innovación tecnológica y financiera.
REFERENCIAS
[1] https://forbes.co/2022/01/20/economia-y-finanzas/por-que-rusia-planea-prohibir-el-uso-y-la-mineria-de-criptomonedas/
[2] https://elordenmundial.com/mapas-y-graficos/paises-minado-bitcoin-mundo/
[3] https://rpp.pe/tecnologia/mas-tecnologia/rusia-prepara-ley-para-regular-bitcoin-como-moneda-oficial-noticia-1385860?ref=rpp y https://www.ambito.com/finanzas/criptomonedas/rusia-da-un-giro-regulara-las-y-seran-una-divisa-n5368677
[4]https://www.garrigues.com/es_ES/garrigues-digital/criptomonedas-incipiente-regulacion-abre-paso-latinoamerica
[5] https://www.larepublica.co/globoeconomia/asi-avanza-la-regulacion-del-bitcoin-y-otras-criptomonedas-3251504
[6]https://es.beincrypto.com/transacciones-criptomonedas-crecieron-258-peru-2021-segun-exchange-buda/
[7] https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-58441561
[8] https://elperuano.pe/noticia/108006-las-criptomonedas-en-el-peru
[9]https://enfoquederecho.com/2021/04/19/blockchain-solo-se-utiliza-para-las-criptomonedas/
[10] https://www.smv.gob.pe/Uploads/Comunicado_Criptomonedas_ICO.pdf
[11]https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/OTM0MA==/pdf/PL0104220211220
[12]https://cnnespanol.cnn.com/2022/01/22/bitcoin-cae-de-valor-enero-2022-criptomoneda-trax/
[13] Negreiros C. y Sánchez J. (2020). Naturaleza jurídica y financiera de las criptomonedas según el Derecho Peruano [Tesis de pregrado]. Lima: Universidad Privada del Norte. Recuperado de https://repositorio.upn.edu.pe/bitstream/handle/11537/25567/Negreiros%20Cruz%2C%20Cesar%20Alexander%20-%20Sanchez%20Maza%2C%20Jose%20Javier.pdf?sequence=1&isAllowed=y
