Maternidad subrogada ¿Vulneración al principio mater semper certa est?

Por Grecia Fernanda Palacios Pintado, estudiante de Derecho en la Universidad de Piura.

Naturalmente, la forma en la que las parejas procreaban y fundaban su descendencia era por medio del acto sexual. A través del cual, la mujer se embarazaba con los gametos de su pareja, es decir, el espermatozoide fertilizaba el óvulo. Sin embargo, esto en la actualidad no necesariamente es así. Puesto que, en los últimos tiempos las nuevas tecnologías se han visto desarrolladas ampliamente. Tanto es así, que muchas parejas con problemas de fertilidad o sin ellos pueden recurrir a la ciencia para ver satisfecho su deseo de ser padres.

En este punto cabe preguntarse ¿es legítima esta nueva modalidad de convertirse en padres? ¿Es obediente al derecho, o por el contrario va en contra de la dignidad humana? Este asunto puede ser enfocado desde distintas perspectivas jurídicas. Sin embargo, para el presente lo abordaremos desde el análisis del principio jurídico mater semper certa est. Respondiendo a la cuestión principal ¿Son las Técnicas de Reproducción Asistida respetuosas de dicho principio?

La maternidad subrogada responde a una TERA, la misma que se puede realizar de numerosas formas, entre las cuales encontramos: madre portadora, madre sustituta, ovodonación, embriodonación, entre otras. A continuación, expondré en que consiste cada una de ellas para una mejor comprensión del presente estudio.

Respecto a la técnica de madre portadora, Varsi Rospigliosi señala que en este caso “la mujer genera óvulos, pero tiene deficiencia uterina que le impide gestar por lo que, deberá buscar una mujer que colabore con dicha labor… Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer y 3) la madre gestante es un tercera” (264).

Por su parte, el mencionado autor señala que, la técnica de maternidad sustituta implica que, “la mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina por lo que se debe buscar una mujer que cumpla dichas funciones, que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación” (264 – 265).

Con relación a la ovodonación señala que responde a una mujer que “tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos, pero puede gestar por lo que necesita de una mujer que sólo le ceda óvulos… Se produce una trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente; y 3) gestación de la mujer” (Varsi: 265).

Por último, para el caso de la embriodonación, Varsi Rospigliosi en su obra menciona que, “el problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer ni genera óvulos ni puede gestar… y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación” (266).

En cuanto al principio mater semper certa est (la madre siempre es conocida), encuentra su origen en Roma y es acuñado al jurista Paulo, el mismo que junto con el principio pater vero is est, quem nuptiae demonstrant (el padre es quien demuestra las nupcias) busca cimentar la institución jurídica de la filiación. Para el presente nos enfocaremos únicamente al estudio del primero de los mencionados principios por ser el de especial relevancia respecto a las TERAS.

El principio mater semper certa est implica que, el proceso de gestación y el acto de alumbrar al niño generan ipso iure y de manera indubitable la determinación de la maternidad del recién nacido. Esto es, naturalmente es la madre biológica aquella que lleva a cabo el desarrollo de maduración de la criatura dentro de su vientre. Por lo que, basándonos en los criterios paulianos y debido a que, en dicha época no cobraban existencia las TERAS, todos los nacimientos generaban automáticamente la determinación de la maternidad. En consecuencia, aquella mujer que hubiere dado a luz siempre sería la madre biológica.

El sustento de dicho axioma tal como lo señala Varsi Rospigliosi radica en que “tanto la gestación como el nacimiento son hechos que pueden ser probados de manera más segura a través del parto” (183).

Sin embargo, en la actualidad esto no es tan así. Puesto que, como se ha expuesto en párrafos anteriores, existen técnicas de reproducción en las que un recién nacido puede poseer material genético de una mujer y, por el contrario, haber sido gestado en el vientre de una tercera.

Si observamos la técnica de madre portadora tenemos que la mujer genera óvulos, pero no puede gestar. Por lo que, deberá pactar con una tercera para que lleve a cabo la gestación de la criatura en su vientre. De tal manera que, evidentemente será la segunda mujer la que alumbrará al niño.

No obstante, esta no es la madre biológica pues el material genético pertenece a la primera de ellas. Siguiendo la lógica del principio materia del presente, siempre será la mujer que da a luz aquella que se presuma como madre biológica, de ahí que este signifique “la madre siempre es conocida”. En el caso concreto de esta TERA, se da la ruptura de dicho principio. Puesto que, la madre biológica y quien da a luz no son una misma, sino dos mujeres distintas. Generando así una confusión a la figura de la filiación. Puesto que, para el derecho será madre quien da a luz, aunque biológicamente en este supuesto no lo sea.

Respecto, a la técnica de la maternidad sustituta. La mujer comitente, ni genera óvulos ni puede gestar. Por ello, será una tercera quién realizará ambas labores. Hablamos entonces de una maternidad integral respecto a la segunda mujer, no teniendo ningún vínculo biológico la comitente. Siguiendo lo dicho en el párrafo precedente, para el derecho la madre será aquella que dé a luz. En este supuesto podríamos decir que se cumpliría dicha premisa, pues la labor de dar a luz y de prestar el material genético recaen sobre una misma mujer. Sin embargo, tras el parto el infante será entregado a su “verdadera madre”, que de lo expuesto queda claro que jurídicamente no lo es.

El tercer caso que analizaremos es el supuesto de la ovodonación. Tal como se explicó en los primeros párrafos, la madre no genera óvulos, pero si puede gestar. Necesitará entonces, de una mujer que le provea de sus óvulos. En este caso, la mujer que procrea y la mujer que gesta son personas distintas. En consecuencia, se vulnera el principio mater semper certa est. Pues, jurídicamente la madre que alumbra al lactante será considerada como madre para la determinación de la filiación. Sin embargo, biológicamente no lo es, pues los gametos fueron dados por una tercera, que respondería a la maternidad biológica del niño.

Por último, la técnica de embriodonación responde a que tanto mujer como varón son infértiles y buscan a terceros que les provean de espermatozoides, óvulo y un vientre de gestación. En consecuencia, los cedentes del material genético serían los padres biológicos y serían reconocidos como tales por el derecho, pues mencionada mujer es quien da a luz. Sin embargo, esto no es más que un contrato, dicho sea de paso, ilícito. Pues, lo pactado entre las partes intervinientes es que tras la labor de parto el niño será entregado a los comitentes. En referencia, al principio mater semper certa est, como tal no habría una ruptura pues, la procreante y gestante son una misma mujer; la presunción de que dicha mujer es la madre biológica es verdadera, pues el material genético pertenece a ella. Sin perjuicio de ello, sí que se generaría una ruptura en la filiación, pues el niño será entregado a otros padres, aunque la verdad biológica sea distinta.

De las razones expuestas queda claro que las TERAS no son respetuosas del principio materia de análisis del presente trabajo. Dos de las técnicas expuestas (madre portadora y ovodonación) vulneran de manera evidente dicho aforismo, pues este tiene como idea fundante que, la mujer procreante y gestante sean una misma y en mencionados casos la labor de procrear y de gestar la realizan dos mujeres distintas.

Respecto a las técnicas de maternidad sustituta y embriodonación, a criterio personal considero que no van en contra de dicho principio, pues objetivamente se cumple la premisa que la actividad de procrear y gestar recaiga sobre una misma mujer. Sin embargo, eso no implica que sean técnicas que deban ser promovidas. Pues, sí que van en contra de otras importantes instituciones jurídicas. Tales como, la filiación pues al ser la criatura entregada a los padres que la encargaron se rompería con el principio de verdad biológica, esto porque el niño tiene otra madre biológica que no será quien lo criará. Para que el niño sea efectivamente entregado a los comitentes se tendría que seguir el camino de la adopción, defraudando así esta institución pues, dicho acto ha sido pactado previamente como un contrato y no se ha desarrollado como un supuesto natural de adopción.

A modo de conclusión podemos señalar que, es evidente el gran desarrollo que la tecnología ha tenido en los últimos años. Sin embargo, el ser humano no debe caer en la exaltación de estos medios a tal punto de perder conciencia de la dignidad humana que es inherente a todos nosotros.

Queda claro que las TERAS generan una disociación entre los procreantes o padres biológicos y aquellos que jurídicamente lo son, por determinación de la filiación. A juicio propio, estas técnicas humanas de reproducción vulneran no solo el principio en que se ha basado el presente estudio, sino que también van en contra de otras importantes instituciones jurídicas generando errores en la filiación, pues al momento del nacimiento del niño puede suceder que este tenga dos madres, teniendo que llevarse un proceso judicial para la determinación efectiva del vínculo de filiación, lo cual no es lo más apropiado en pro del interés del menor. Asimismo, se genera un fraude en la adopción de niños pues para que el recién nacido sea entregado a la pareja que lo encargo, la madre biológica debe desprenderse de él y darlo en “adopción”, aunque realmente esto haya sido pactado previamente por ellos.

Por lo mismo, urge una regulación en nuestro derecho que permita fijar los parámetros necesarios para la actividad de estas técnicas humanas de reproducción. Ya que, en el ámbito nacional únicamente contamos con la Ley General de Salud que aporta lineamientos muy tenues a esta materia, siendo indispensable una legislación en la que se prevea el ámbito administrativo, sanitario y por supuesto, jurídico.

Referencias bibliográficas:

ARROYO GIL, A. “Gestación por sustitución: la dignidad humana en juego”, Estudios de                Deusto,                Madrid,                2020.                Recuperado           de: file:///E:/UNIVERSIDAD/OCTAVO%20CICLO/METODOLOGIA%20DE%20LA%2 0INVESTIGACION/MATERIAL/1944-Texto%20del%20art%C3%ADculo-6453-1-10-20201230.pdf

BERNAL CRESPO, J. “Reproducción asistida y filiación. Tres casos”, Opinión Jurídica, Medellín, 2013.

DELGADO MARTÍNEZ, A. “Análisis de la maternidad subrogada desde el Derecho Civil y Derecho Constitucional”, Tesis para optar el título de abogado Universidad de Piura,                      Piura,                      2019.                      Recuperado                 de: file:///E:/UNIVERSIDAD/OCTAVO%20CICLO/METODOLOGIA%20DE%20LA%2 0INVESTIGACION/MATERIAL/DER_156.pdf

DUPLÁ, T. “El presente del pasado: El principio Mater semper certa est y su reflejo en la actual legislación sobre reproducción humana asistida”, Revista Internacional de Derecho             Romano,             Barcelona,            2019.             Recuperado        de: file:///E:/UNIVERSIDAD/OCTAVO%20CICLO/METODOLOGIA%20DE%20LA%2

0INVESTIGACION/MATERIAL/Dialnet-ElPresenteDelPasado-6907730.pdf

GONZALES PÉREZ DE CASTRO, M. “El interés superior del niño en la determinación de su filiación”, Gaceta Civil y Procesal Civil, Perú, 2017.

VARSI ROSPIGLIOSI, E. “Derecho Genético”, GRIJLEY, Lima, 2001.

VARSI ROSPIGLIOSI, E. “Derecho Médico Peruano”, GRIJLEY, Lima, 2006.

VARSI ROSPIGLIOSI, E. “Determinación de la filiación en la procreación asistida”, IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas, Puebla, 2017. Recuperado de: https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12724/3523/Varsi_Rospigliosi

_Enrique.pdf?sequence=1&isAllowed=y

VARSI ROSPIGLIOSI, E. “Tratado de Derecho de Familia. Derecho de filiación, Tomo IV”, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

Código Civil, Decreto legislativo N°295, 25 de julio de 1984, de Perú. Ley General de la Salud, Ley N°26842, del 20 de julio de 1997