Miguel J. Rosas Ramírez, estudiante de décimo ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro de la Comisión de Investigación Académica del Equipo de Derecho Inmobiliario
El fraude es un problema que no solo se presenta en ambientes urbanizados, sino que se presenta y agrava en ambientes rurales. Precisamente, es importante notar que “muchas asociaciones han sido nada más que fachadas de actores en el tráfico ilegal” (pág. 462, Fernández, 2020). En el caso de Lima, donde está más presente la institucionalidad del Estado, hay casos de fraudes inmobiliarios. Sin embargo, en nuestro país, nos encontramos ante la realidad de que la institucionalidad del Estado no alcanza a todo el territorio peruano. Así, el Estado falla en los ámbitos más alejados de la capital. Este es un problema de centralización de común conocimiento que impacta en la propiedad de las comunidades campesinas.
Cuestiones a tener en cuenta
Ante todo, se debe incidir en dos cuestiones: el fraude inmobiliario y las comunidades campesinas.
En primer lugar, siguiendo a Gonzales Barrón, se debe indicar que “el fraude inmobiliario recae sobre documentos y se realiza por organizaciones delictivas con ese propósito específico, para lo cual ha necesitado del auxilio de una serie de instituciones que abdicaron, culposa o dolosamente, de sus funciones” (pág. 24 – 25, 2017). En este sentido, en el fraude inmobiliario al tratarse de documentos, no basta la calidad de la falsificación, sino también la complicidad de una serie de instituciones del Estado. La cuestión se agrava si es que el control de las instituciones se desarrolla en un contexto centralizado. De esta manera, la débil institucionalidad facilita el fraude inmobiliario en las comunidades campesinas.
En segundo lugar, respecto a las comunidades campesinas o nativas. Según la Ley General de Comunidades Campesinas (24656), se definen como:
“Artículo 2: Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país.” Subrayado propio.
A nivel constitucional, las comunidades se encuentran reconocidas en el art. 149 de la Constitución. Este artículo reconoce de manera expresa derecho consuetudinario al referirse que las comunidades pueden ejercer funciones jurisdiccionales. Asimismo, en el artículo 89 se señala que las comunidades tienen existencia legal y son personas jurídicas. Se señala que son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo”. Todas las ideas presentadas en la Constitución como en la ley sobre las comunidades se entienden mejor a la luz del pluralismo jurídico. En este sentido, cabe la pregunta si nuestro sistema jurídico es pluralista o no. Para ello, utilizaremos la definición de Hernando, quien señala lo siguiente:
«Un sistema jurídico es pluralista en sentido jurídico cuando el soberano controla distintos sistemas de derecho que regulan el comportamiento de diferentes grupos de la población que proceden de etnias, religiones, nacionalidades, o geografías distintas y cuando todos estos regímenes jurídicos paralelos dependen del sistema jurídico estatal. Esta situación origina una gama de complejos problemas jurídicos, como la necesidad de decidir cuándo el derecho de un sub grupo se aplica a una transacción particular o conflicto (…)” (pág. 66, 2009)
En este sentido, dentro del sistema peruano podemos identificar diversas etnias, religiones, nacionalidades y geografías; sin embargo, esto no es suficiente para señalar que nos encontramos ante un pluralismo jurídico. En efecto, se necesita la existencia de un régimen jurídico propio y que estos estén sujetos a un régimen jurídico a nivel nacional. Así, el art. 89 de la Constitución señala que las Comunidades tienen autonomía “dentro del marco que la ley establece”. Evidentemente, esto hace referencia a la sujeción de los diferentes ethos normativos de las comunidades campesinas a la Constitución. En adición a ello, las comunidades campesinas se sujetan también a un mandato universal: los derechos humanos. Muestra de ello es que, según el art. 149 de la Const., las autoridades campesinas o nativas pueden ejercer funciones jurisdiccionales “siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona”. Esto es de especial relevancia porque la propiedad no solo forma parte de nuestro ordenamiento legal interno, sino que ha sido reconocida como derecho humano. Así, se ha reconocido la propiedad individual y colectiva en el art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En razón de la Cuarta disposición Final y transitoria de la Constitución; se entiende que el derecho a la propiedad se interpreta de conformidad con dicha Declaración.
La propiedad en las comunidades
Respecto a la propiedad en las comunidades, destacan tres principios sobre ellas: la inembargabilidad, la imprescriptibilidad y la inalienabilidad. Estos se encuentran reconocidos por la Ley General de Comunidades Campesinas (24656) cuando señala:
“Artículo 7.- Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de Deslinde y Titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y únicamente con tal finalidad. Dicho acuerdo deberá ser aprobado por ley fundada en el interés de la Comunidad, y deberá pagarse el precio en dinero por adelantado.”
Para efectos de tratar el fraude de venta de terrenos en las comunidades campesinas, profundizaremos sobre la inalienabilidad. En este punto, se debe señalar que es la directiva comunal la encargada del gobierno y administración de la Comunidad (art. 19, Ley 24656). Así, conforme al artículo 60 literal k, la directiva comunal puede solicitar a la Asamblea General “autorización expresa para disponer o gravar los bienes y rentas de la comunidad, así como para celebrar transacciones y actos para los que se requiera autorización especial”. En las normas no se señala qué datos (contenido) o de qué manera (forma) la directiva debe presentar a asamblea la información sobre la venta del bien de la comunidad. En este sentido, consideramos que esta falta de regulación facilita el fraude en las comunidades campesinas.
Ante este escenario, puede que nos encontremos ante un quorum real, un punto de agenda que se discutió, pero que no se presentó toda la información a la Asamblea o se engañó a la Asamblea en el precio o beneficio para la Comunidad. Los datos reales converguen con los datos falsos y dificultan la identificación del fraude.
En principio, si es un monto considerable, la Comunidad está obligada a establecer un Comité Especializado Revisor de Cuentas (artículo 70). Sin embargo, tal como lo señala el artículo 69 de la Ley 24656, los Comités especializados estarán bajo la dependencia de la Directiva Comunal. En este sentido, si la intención de fraude proviene de la Directiva Comunal, entonces poco queda hacer para evitar el fraude. Se podría argumentar que la responsabilidad solidaria del Comité Revisor de Cuentas (art. 71, Ley 24656) debería desincentivar dichas conductas, pero nada más lejos de la realidad. Muestra de ello es el caso de algunas comunidades relacionadas al tráfico de terreno: Comunidad Campesina de San Pedro de Lloc[1], la Comunidad San Martín de Sechura[2], la Comunidad de Llanavilla[3].
El fraude inmobiliario en las comunidades
En base a lo mencionado anteriormente, se puede afirmar que la falta de regulación para la presentación de información puede favorecer el fraude. En este sentido, cabe analizar otros elementos que también lo favorecen.
Otro elemento es que la Directiva Comunal no tiene la obligación de precisar la ubicación precisa al momento de inscribir sus facultades en el otorgamiento de poder para disposición de terrenos comunales. Si se considera la extensión de los terrenos comunales, una ubicación referencial solo favorece que en una operación se apropien más terrenos que los aprobados por la Asamblea. Muestra de ello es el CXXXI PLENO del 2015 que señala lo siguiente:
“Cuando la Directiva N° 10-2013-SUNARP-SN exige que el otorgamiento de facultades para actos de disposición o gravamen sobre el territorio comunal se adopte con precisión de las características físicas del predio a disponer o gravar, está requiriendo que se consignen cuando menos los elementos suficientes que permitan la identificación del mismo como son el área y ubicación referencial.”[4] (pág. 55). Subrayado propio
En este caso, la Sala Plena del Tribunal Registral señaló que basta consignar elementos suficientes para identificar el predio.[5] Esto agrava la situación, pues la directiva no solo tiene la posibilidad de pedir autorización a la Asamblea con información imprecisa o falsa, sino que la Sala Plena señaló que no es necesario establecer los perímetros, linderos y medidas perimétricas para consignar el otorgamiento de poder para disponer de terrenos comunales.
Ahora bien, los fraudes a las Comunidades Campesinas no solo pueden provenir de manera interna (directiva comunal, parte de la Asamblea, o el Comité Especializado Revisor de Cuentas), sino también puede estar apoyado de externos a al comunidad. Así, se podría pensar en la complicidad de notarios o de jueces de paz involucrados en el ilícito. En efecto, otra modalidad de fraude en las comunidades campesinas es el siguiente:
“El propietario, la persona jurídica A, es suplantada en el trámite de certificación de libro de actas, por lo cual se inscribe un poder a favor de X, que le sirve para transferir a B, y luego este a C. La falla del sistema se produce porque un notario no identifica adecuadamente al representante de la persona jurídica al momento de certificar el libro, lo que implica por lo menos negligencia” (Gonzales Barrón, 2017, pág. 28)
En este caso, podemos identificar la complicidad de un notario o supuesta falta de diligencia para la inscripción de poderes que permitan el fraude. Evidentemente, esto se facilita cuando se cuenta con cómplices dentro de la Comunidad para combinar firmas y datos verdaderos del acta de asamblea que otorga el poder, derivado de la información falsa e imprecisa de la directiva.
Propuesta de solución
En definitiva, la legislación y la realidad centralizada no favorecen a las Comunidades Campesinas frente al fraude. Nuestra posición considera que los operadores jurídicos, así como el legislador deben de ser un poco más radicales y directamente desincentivar la venta de terrenos de las Comunidades Campesinas por las razones que exponemos:
En primer lugar, la inalienabilidad de las tierras campesinas son la regla general y su venta la excepción. Así, en base a una interpretación histórica, la inalienabilidad no estaba pensada para que las comunidades no vendan sus terrenos, sino para que estos no sean vendidos a terceros. Por ello, en la Constitución de 1979 se señalaba de manera expresa la inalienabilidad:
“Artículo 163. – Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad protección constitucional histórica y legal.”
La voluntad del legislador no ha cambiado en tanto se mantiene la finalidad a nivel legal en el art. 2 de la Ley 24656. Precisamente, ahí también se mantiene que las tierras son inalienables “salvo” la Comunidad lo decida o los supuestos de expropiación. En este sentido, no se debe perder de vista que se busca mantener la propiedad de las tierras de las Comunidades Campesinas en los propios comuneros. En este mismo sentido, Peña Jumpa señala:
“La inalienabilidad de la propiedad en una comunidad nunca significó que los comuneros se encuentran impedidos de intercambiar o enajenar sus tierras. Ello siempre lo han hecho, particularmente por el fenómeno de la migración, como ha ocurrido en las Comunidades Aymaras del Sur Andino. Pero, la venta, trueque o transferencia de la tierra se ha hecho en base a parcelas y siempre al interior de la comunidad entre miembros familiares o parientes cercanos (que son todos o la mayoría de miembros de una comunidad) como lo hemos destacado (ver secciones 3 y 4). El derecho de inalienabilidad siempre ha operado frente a terceros, aquellas personas que no son comuneros, pero en una situación extrema: que sea difícil, por no decir imposible, que los terceros adquieran propiedad en la Comunidad.” (pág. 271, 2012). Subrayado propio
En otras palabras, es una situación extrema o extraña que un tercero adquiera la propiedad de una Comunidad. Así, se puede entender que la inalienabilidad en las comunidades campesinas no aplique a personas de manera interna a la comunidad. En efecto, dentro de una comunidad puede que el sistema normativo que manejen los miembros difieran mucho del nuestro. No se niega la posibilidad de inexistencia del concepto de propiedad. Precisamente, es en base al respeto de nuestro ordenamiento de la autonomía de las comunidades que se establece la inalienabilidad para los terceros.
En segundo lugar, se encuentra el carácter cultural que representan las comunidades campesinas y que se debe mantener. El carácter cultural que tienen las comunidades campesinas y nativas son una cuestión relevante no solo para nuestro derecho interno, sino también a nivel internacional. Muestra de ello es la protección de organismos internacionales a los territorios de las Comunidades. Así, se presenta la Declaración de Derechos Humanos mencionada líneas arriba. Asimismo, también la Organización internacional del Trabajo señala lo siguiente:
“Artículo 14
-
- Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”
De esta manera, se establece que se debe tomar acciones para salvaguardar el derecho a las comunidades o pueblos que deseen utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupada por ellos. Esto es relevante si se considera la gran extensión que suelen tener las comunidades campesinas. En este sentido, se entiende que las tierras permiten la subsistencia de algunas comunidades. Así, la venta de terrenos de las comunidades se debería desincentivar porque contraviene con la naturaleza y uso común que las comunidades realizan. No en vano la norma internacional reconoce la utilización de tierras campesinas para las actividades tradicionales propias del ethos normativo que posee cada comunidad. Por ello, se refuerza la idea de preservar la posesión y propiedad de las comunidades entre los propios comuneros.
En tercer lugar, los valores propios que están presentes en el hecho de que la propiedad comunal sea una propiedad compartida se deben preservar. Ampliamente, se reconoce que en el ámbito civil se busca terminar con la situación de la co-propiedad para pasar a una propiedad individualizada. Sin embargo, en las comunidades campesinas, desde una perspectiva multicultural, se debe buscar lo contrario. Esto se debe al vínculo espiritual de las comunidades con sus territorios. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Exp N.° 01126-2011-HC/TC:
“21. Pero esta visión civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural, esto es, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indígenas. Así, este Tribunal ya ha establecido en anteriores sentencias la relevancia que las tierras tienen para los pueblos indígenas. En efecto, en la STC 0022-2009-PI/TC, este Colegiado recogió e hizo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en lo concerniente al vínculo espiritual de las comunidades para con sus territorios. En efecto, en dicho caso la Corte Interamericana estableció que “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 [derecho a la propiedad privada] de la Convención Americana” [fundamento 137 del caso Yakye Axa vs Paraguay].”
En este sentido, el Tribunal Constitucional a nivel interno y la Corte IDH a nivel externo reconocen la vinculación de los territorios con los pueblos indígenas. Si bien es cierto que se podría plantear la objeción que se trata de la decisión de las comunidades en razón de su autonomía, la realidad suele ser más dura por las diferencias y complejidades entre nuestro sistema jurídico y el ethos normativo que ellos mantienen dentro de su comunidad.
En este caso, consideramos que la lógica mercantilista no debería ser quien dirija la discusión, sino que debería prevalecer la protección y preservación de las Comunidades Campesinas y sus tierras. La solución para proteger los territorios de las comunidades tampoco debe enfocarse en la parcelación de tierras. En un artículo de Wieland y Thornton se discutió la idea de Hernando de Soto sobre los beneficios que traería la parcelación a propósito de las comunidades de indios norteamericanos. “Empero, la política de parcelación de tierras indígenas no incrementó la productividad agropecuaria ni benefició económicamente a los indios norteamericanos. Por el contrario, los nativos americanos se volvieron cada vez más dependientes de la ayuda del gobierno. Además, miles perdieron sus tierras en transacciones con personas no-indígenas o, si no las perdieron, vieron sus tierras fragmentarse, lo que perjudicó la toma de decisiones sobre el uso de la tierra y volvió impracticable el desarrollo de actividades agrícolas y de pastoreo sobre ellas” (pág. 335, 2013). Subrayado propio.
La idea de prevalecer la lógica comunal frente a la lógica individual no es nueva, incluso se ha hecho reflexiones aplicados a momentos de crisis como la pandemia. En efecto, Fernández Salas ha discutido el valor de la comunidad en sentido amplia en el contexto del Covid 19. Así, el autor señala:
“¿Qué clase de mixtura sobre la propiedad se puede desarrollar? Pienso que en un país como el nuestro es perfectamente válida la idea estudiada en otros contextos del común o the commons. El postulado básico de este concepto es que la realidad cotidianamente desmiente la aserción de que la existencia de recursos en común provoca automáticamente su sobreexplotación. Abundan los ejemplos en que, sin necesidad de intervención estatal o de derechos de propiedad privada, el autogobierno de los colectivos consigue resultados exitosos en el manejo de los bienes.” (pág. 464)
De esta manera, nuestra posición no debería parecer exagerada, incoherente e incluso, ineficiente. Consideramos que los territorios que forman parte del gobierno colectivo de las Comunidades deben de mantenerse en manos de los comuneros no solo por una cuestión de tradición, sino para protegerlos del fraude al que están expuestos. Este peligro se agrava si se considera la baja institucionalidad del Estado en las provincias.
Conclusión
Por todo lo mencionado, al momento de establecer políticas sobre los terrenos de las Comunidades, se debe desincentivar requiriendo estándares más altos de diligencia para la venta de estos. Las instituciones involucradas como las Notarías, Registros Públicos e incluso el Poder Judicial, deberían de analizar con detenimiento cada enajenación de terrenos por ser la excepción y no la regla. Nuestra idea puede ser acusada de ser abstracta e inútil; por lo que aportamos algunos ejemplos de cómo podría impactar la solución propuesta en nuestra regulación:
- Requerir para la inscripción del poder no solo el terreno adecuadamente identificado para su venta, sino también el precio y el comprador.
- Permitir como sujetos legitimados un porcentaje mínimo de los comuneros para oponerse al procedimiento de inscripción registral y no solo al notario o cónsul de la Ley 30313 en los casos de suplantación de identidad o falsificación de documentos.
- Establecer requisitos en la forma y contenido que la directiva comunal presenta la información sobre la venta a la comunidad campesina para la autorización de los poderes. La información no solo debe ser transmitida de manera completa, sino también debe ser entendible para los comuneros.
En este sentido, esperamos que nuestra posición ayude a que la discusión se mantenga presente y, sea a favor o en contra, se presenten soluciones que beneficien a las comunidades campesinas y nativas.
Bibliografía
United Nations. (s. f.). La Declaración Universal de Derechos Humanos | Naciones Unidas. Recuperado 1 de noviembre de 2021, de https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights
Fernández Salas, J. C. (2020). La propiedad y el común: reflexiones sobre el valor de la comunidad en el presente de crisis. En Derecho de los desastres: Covid-19 (pp. 453–468). Fondo Editorial PUCP.
Hernando, E. (2009). Pluralismo jurídico: ¿Moda o realidad? Foro Jurídico, 9, 63–69.
Gonzales, G. (2017). El fraude inmobiliario (2.a ed., Vol. 4). Jurista Editores.
Peña Jumpa, A. (2012). La propiedad originaria en América: el derecho de propiedad en las Comunidades Andinas y Amazónicas del Perú. Ius et veritas, 45 (Diciembre), 254–272.
ILO. Regional Office for Latin America and the Caribbean, Oficina Internacional del Trabajo. Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe, Organización Internacional del Trabajo, & Internationale Arbeitsorganisation. Regional Office for Latin America and the Caribbean. (2009). Convenio Núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. OIT.
Wieland, P., & Thornton, T. (2013). Escuchando ladrar a los perros: Hernando de Soto y su receta para la Amazonía. Derecho PUCP, 70, 325–344.
Tribunal Constitucional. (2012, 11 junio). SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. EXP. N.° 01126–2011-HC/TC. Recuperado 2 de noviembre de 2021, de https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01126-2011-HC.html
[1] https://undiario.pe/2019/05/02/presidente-de-comuneros-vamos-a-denunciar-a-quienes-siguen-estafando-y-vendiendo-terrenos-comunales
[2] https://eltiempo.pe/denuncian-fraude-electoral-en-comunidad-san-martin-de-sechura/
[3] https://www.pressreader.com/
[4] https://www.sunarp.gob.pe/tribunalRegistral/AcuerdosactualizadosalCLXXII.pdf
[5] El profesor Gilberto Mendoza abordó de manera amplia esta decisión en https://ius360.com/el-negocio-de-apoderamiento-y-la-transferencia-de-terrenos-de-comunidades-campesinas/#_ftn3
