En diciembre de 2016 se dieron los primeros indicios del Caso Odebrecht, mejor conocido como Lava Jato, cuando el Departamento de Justicia de Estados Unidos indicó que se habían iniciado las investigaciones de casos de corrupción de la empresa Odebrecht en varios países de América Latina, entre ellos, Perú. Debido a la magnitud del caso, los diversos ministerios de Justicia y fiscalías de los países implicados se encuentran en coordinaciones con Brasil para llegar a un acuerdo de cooperación internacional en las investigaciones necesarias para sentenciar y sancionar penalmente a quienes se encuentre culpables.
Los escándalos de Odebrecht no han parado. Este último viernes, el Perú entero despertó con una de las portadas más icónicas que ha presentado el diario El Comercio. Marcelo Odebrecht habría declarado a los fiscales peruanos en Brasil que no sólo había financiado la campaña de Keiko Fujimori, sino que a todos los candidatos presidenciales que tenían mayores oportunidades de llegar a Palacio de Gobierno. Asimismo, habló sobre el supuesto círculo de corrupción que había venido trazando con los diferentes partidos políticos en los cuales veía un instrumento de inversión con expectativas a que cualquiera de ellos llegue al poder, seguiría favoreciendo en las contrataciones con el Estado. Además, el ex CEO de la constructora brasileña, indicó que las iniciales de AG pertenecen a ex presidente de Alán García, a quien también había financiado durante la última campaña electoral.
Con motivo de los hechos mencionados, el editorial abordará las siguientes interrogantes: ¿Cuál es el delito por el cual todos ellos deben ser sancionados? ¿La legislación peruana regula la entrega de aportes con fin ilícito? y si lo hace ¿Cómo sanciona?
El título VI de la Ley N° 28094, “Ley de Organizaciones Políticas”, la cual regula lo referido al financiamiento de los partidos políticos, señala que estos pueden recibir financiamiento público, privado o de ambas fuentes. De igual manera, el Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios desarrolla las fuentes de financiamiento nacionales y extranjeras así como el procedimiento sancionador en caso de incumplimiento. El artículo 30 de esta ley establece una serie de fuentes para obtener financiamiento privado, por ejemplo, las cuotas en dinero de sus afiliados, los créditos que concierten, los productos de las actividades que realice el propio partido entre otras formas de financiamiento. No obstante, “las aportaciones procedentes de una misma persona natural o jurídica no pueden exceder, individualmente, las sesenta unidades impositivas tributarias (UIT) al año” y todo ingreso de fuente privada deberá ser registrada en los libros de contabilidad del partido político. Asimismo, el artículo 31 de la misma ley estipula cuáles son las fuentes de financiamiento prohibidas, entre las que se encuentran: a) las aportaciones que provienen de cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de éste, b) las confesiones religiosas y, c) los partidos políticos y agencias de gobiernos extranjeros, excepto cuando los aportes estén destinados a la formación, capacitación e investigación. Además, se establece una presunción, que admite prueba en contrario, en la que se estipula que todo aporte no declarado por los partidos políticos se presume de fuente prohibida.
Por otro lado, la Gerencia de Supervisión de fondos partidarios de la ONPE es la encargada de verificar y controlar externamente que se cumpla el límite dispuesto en el artículo 30 de la Ley y la prohibición señalada en el artículo 31. Para lo cual, “las organizaciones políticas, en el plazo de seis meses contados a partir del cierre de cada ejercicio anual, deberán presentar un informe financiero” según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley. De igual manera, la Gerencia podrá solicitar la relación de las aportaciones de fuente privada en la que se señale el nombre y dirección del aportante y el monto donado. Es así que la Ley de Organizaciones Políticas no prohíbe en su totalidad las fuentes de financiamiento privado sino que las limita y establece tres supuestos específicos en los que sí se considera prohibida el dinero que provenga de ciertas entidades.
Sin embargo, las sanciones que derivan del incumplimiento de lo dispuesto en la presente ley son de carácter administrativo, siendo solo sanciones pecuniarias según lo dispuesto en el artículo 36 y las disposiciones contenidas en el título VII del Reglamento.
Los supuestos de financiamiento que incurran en algunas de las causales prohibidas por la ley solo calzan en una infracción administrativa. A parte de ello, si bien se impone un tope para el dinero que puede recibir una organización política no se considera como fuente prohibida al aporte que puede provenir de un acto ilícito. De esa manera, se ha tenido que recurrir al delito de lavado de activos en los diversos casos presentados en nuestro país para no dejar de lograr una verdadera solución justa y proporcional al daño que causan los financiamientos ilegales de las organizaciones políticas. Como ejemplo tenemos el caso del ex presidente Ollanta Humala, quien se encuentra cumpliendo 18 meses de prisión preventiva junto con su cónyuge Nadine Heredia al acusados de recibir 3 millones de dólares por parte de la empresa Odebrecht e insertarlo en el sistema financiero para solventar los gastos de su campaña presidencial incurriendo en una de las conductas que constituyen el tipo penal de lavado de activos.
El problema con tratar estos casos como lavado de activos radica en la naturaleza del delito. El elemento objetivo del delito de lavado de activos requiere que los activos involucrados tengan un origen ilícito. Por otro lado, el elemento subjetivo, exige que el origen ilícito de los activos sea conocido o, al menos, presumido por el autor del delito tal como lo dispone el Decreto Legislativo 1106. De esta manera, si no se llegara a probar que el dinero de la empresa Odebrecht tiene un origen ilícito o que se desconocía por el presunto autor, solo estaríamos ante una donación entre privados o en este caso, al tratarse de un partido político, se estaría infringiendo el tope máximo, lo cual acarrearía una sanción administrativa.
En países tales como España se introdujo en su legislación penal el delito de financiación ilegal de partidos políticos a través de la Ley Orgánica 1/2015 con la finalidad de sancionar penalmente este tipo de conductas en lugar de solo quedarse en el ámbito del Derecho Administrativo. Aunque es cierto que la redacción de este nuevo tipo penal ocasionó diversas críticas debido a que se la catalogaba como una repetición de la sanciones administrativas dispuestas en su ley de partidos políticos. De esta manera, el artículo 304 del Código Penal español sanciona tres tipos de conductas: la financiación pasiva ilegal, la financiación activa ilegal y la participación en estructuras organizativas dirigidas a la financiación ilegal de partidos políticos, teniendo en cuenta los límites interpuestos en su ley de partidos políticos y estableciendo en el último supuesto, una pena privativa de libertad de 1 a 5 años y, en los demás casos, multas.
Si bien tanto el delito de lavado de activos, como el de financiamiento ilícito de partidos políticos vulneran bienes constitucionalmente protegidos, el segundo radica principalmente en la afectación de la independencia de los gobernantes y funcionarios públicos, de quienes se espera que al llegar al poder, beneficien a intereses particulares. Así, durante el eventual gobierno de turno, los aportes excesivos, principalmente por empresas a partidos políticos, son usados como mecanismos de presión para que, con la esperanza de que este llegue al poder, pueda beneficiar a la empresa benefactora por medio de contrataciones con el Estado. Esto contraviene completamente con su deber de velar por el bien común y, en tanto conductas que afectan gravemente el orden constitucional, sus fundamentos y las garantías del pluralismo democrático, deben de ser sancionadas penalmente.
Sin embargo, para poder dar cuenta del beneficio y relevancia que tienen la sanción penal de este delito que sobrepase la administrativa, es importante también entender la importancia de la contribución privada y la diferencia entre el aporte voluntario y el aporte encubierto de soborno.
La contribución privada es sustancialmente importante por dos motivos. En primer lugar, porque demuestra la relación de confianza que existe entre el ciudadano y los partidos políticos, y en consecuencia, con la vida política del país. En segundo lugar, porque permite que los partidos políticos sean autosostenibles e independientes. Pero para poder lograr ello, es necesario establecer límites a las aportaciones privadas para evitar que el partido no responda a intereses particulares.
Las consecuencias político-sociales del financiamiento ilícito son distintas a las de la inversión privada. En primer lugar, se ha perjudicado la percepción que tiene la ciudadanía de los partidos políticos y de la política en general, en especial de los jóvenes. En segundo lugar, ha generado desprestigio y desequilibrio de la política, motivando la aparición de partidos políticos y candidatos improvisados. Finalmente, el debilitamiento de lo partidos políticos debido a su falta de legitimidad ciudadana y debilitamiento interno de los mismos. Por otro lado, la contribución excesiva a partidos políticos también genera dificultad para las otras asociaciones que se encuentran en una desigualdad de competencia. Esto afecta gravemente en la igualdad de participación en la vida política del país, ya que algunos partidos se encontrarán con mayores posibilidades de impulsar su campaña y hacer llegar sus propuestas a mayores lectores, a comparación de otros que se verán limitados por el mismo motivo. Finalmente, afecta el voto informado y por lo tanto, la constitución de un verdadera democracia.
Ahora bien, el momento en que se realice la contribución (en campaña o en gobierno) no debe de ser la diferencia sustancial para definir entre un acto de corrupción. El criterio esencial debe ser la finalidad de dicha contribución. En otras palabras, que no se busque con el aporte satisfacer beneficios particulares, sino que todo se haga al servicio de la sociedad. Por tanto, la simple contribución a un partido político no es en sí misma ilegal o corrupta, sino que, como indica Sagastegui, “es el ejercicio incorrecto (contrario o no coincidente) de un cargo dotado de una influencia o poder discrecional, sea a instancia de la otra parte (soborno) o por iniciativa propia (extorsión) y, desde el punto de vista del donante, la colaboración en ese ejercicio incorrecto, en beneficio propio o de un tercero, para conseguir un beneficio o evitar un perjuicio” [1]
La relevancia de los partidos políticos en la vida política del país exige que se proteja su institucionalización y que se evite que estos se conviertan en instrumentos de particulares para la obtención de beneficios económicos a cambio de favorecer a intereses particulares. Lo que mediante la tipificación penal de la contribución ilícita a partidos políticos se sanciona es soborno que realmente está simulado como una contribución voluntaria por el interés legítimo que se tiene en relación a determinada asociación.
Debido a la delgada línea que existe entre contribuciones voluntarias y el aporte ilícito a los partidos políticos, es necesario que, de sancionar penalmente estas conductas, las investigaciones de fundamenten en hecho indiscutibles y no en especulaciones. Si es que esto no se logra de manera adecuada, se incurrirá igualmente en la afectación de la democracia. Una alternativa que puede ayudar es que antes de rendir cuentas sólo de los estados financieros, los partidos políticos realicen una auditoría interna. Esto permitirá que la fiscalización que realiza la ONPE sea más eficiente.
Todo lo antes dicho cobra especial relevancia en el contexto político peruano en el cual existe un evidente debilitamiento interno de estas debido a los continuos casos de corrupción como el de Odebrecht que ha tenido repercusiones en todo América Latina, pero que ahora ha pasado de ser, más que de un escándalo internacional, a una evidente realidad de los partidos políticos nacional. Aunque la tipificación y sanción penal del delito de financiamiento ilícito de los partidos político no se aplique a quienes actualmente se sentencie por dicha causa debido al principio de irretroactividad de la ley penal excepto esta sea en favor del reo, tal como se encuentra explícito en el artículo 103 de la Constitución Política, está será útil para sancionar- y prevenir- futuros casos de corrupción.
Por todas las consecuencias que conlleva el financiamiento ilícito de los partidos políticos y teniendo en cuenta la realidad peruana, es necesario implementar la sanción penal en proporción del delito y el monto entregado en beneficio de un partido. En este sentido, se debe tipificar el delito de financiamiento ilegal de partidos políticos de una manera idónea, con una redacción que no permita el incumplimiento masivo por parte de los partidos políticos y con sanciones eficaces. Todo esto con la finalidad de asegurar el funcionamiento democrático de los mismos, tal como dispone el artículo 35 de la Constitución Política del Perú. Pero, no solo se requiere de la introducción de un nuevo tipo penal que refuerce la protección de los fines que persigue un partido político y la lucha contra la corrupción, sino que también es necesario de un rol fiscalizador permanente de los órganos competentes y de una actuación más activa.
[1] SAGASTEGUI, Freddy
2006 EL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN EL PERÚ. Foro Jurídico
Consultar en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18412/18652
