Por: Joel Santillán, estudiante de Derecho de la Universidad de Lima, y Eric Casado, estudiante de Psicología de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Bienvenidos a esta segunda de entrega, donde explicaremos más sobre el crecimiento del arbitraje en el Perú, y cómo diferentes sesgos pueden afectar significativamente las deliberaciones de nuestros decision makers: los jueces y los árbitros.
Entonces, ya quedó claro que tanto los árbitros y los jueces son personas. Por ello, en el presenta articulo abordaremos, en esta segunda presentación, sesgos que a nuestro parecer son recurrentes en los decision makers: (i) heurístico de disponibilidad, (ii) el anclaje, (iii) y conclusiones.
Como mencionamos en la primera parte, el arbitraje está siendo preferido frente al sistema de justicia ordinario debido a la lentitud, poca flexibilidad, entre otros. Otro punto que consideramos también relevante, es que el arbitraje es preferido debido a su confidencialidad y por la especialización de los árbitros, dado que la decisión final es tomada por especialistas en la materia controvertida.
A favor del arbitraje también está la desconfianza que la población tiene con respecto al sistema de justicia ordinario. De acuerdo a una encuesta elaborada por El Comercio-Ipsos (2018) que consistía en la pregunta de: ¿En general diría usted que confía en las siguientes instituciones? El resultado sobre al Poder Judicial fue alarmante. El 78% del grupo de personas encuestadas no confían en el Poder Judicial, el 3% no precisa y tan solo el 19% sí confía en la institución. Si bien el arbitraje resulta ser una opción bastante atractiva a comparación de los juicios, este no suele ser accesible para la mayoría de las personas, ya sea por temas económicos o por materias no arbitrables, como delitos, faltas, estado o capacidad civil de las personas, etc.
Entre otras razones por las cuales se prefiere el arbitraje como método de resolución de controversias, es el aprovechamiento de los testigos y, en general, de las audiencias en el procedimiento. En el sistema judicial peruano no se le da mucho valor al testigo y a las audiencias, mientras que en el arbitraje el testigo puede ser fundamental para ganar un caso y las audiencias dan un espacio más amplio para llegar a una solución más justa. Asimismo, las citas a audiencias, en el poder judicial, pueden ser llevadas a cabo con intervalos de muchos meses, hasta años, mientras que en la costumbre del arbitraje internacional se decide hacer una única audiencia que puede durar un día o una semana, aproximadamente, aprovechando para actuar las pruebas ofrecidas. Al igual que, en el arbitraje nacional, las citas a audiencias no llegan a tener la misma distancia, en tiempo, que se tiene en el poder judicial. (Avendaño, 2018)
Puede parecer que el arbitraje y el sistema judicial representan dos realidades diferentes en cuanto a la resolución de disputas en el Perú, pero, en realidad a pesar de las diferencias en los diferentes procedimientos y formas, los jueces y árbitros tienen determinadas funciones esenciales similares. Y es por esta razón que los errores de pensamiento que revisaremos a continuación pueden estar presentes en su toma de decisiones por igual.
- El Heurístico de Disponibilidad:
Este es un heurístico o proceso de razonamiento que lleva a la producción de errores o sesgos en la estimación de la frecuencia con la que ocurre un evento o la probabilidad de que ocurra. El heurístico de la disponibilidad se puede ver en acción cuando se le pregunta a una abogada, por ejemplo, que estime el porcentaje de divorcios en la zona de Lima Metropolitana. Es más probable que la abogada responda con un porcentaje más alto si es que ella se encarga de esos procesos, o tiene un gran número de colegas que se encargan de llevar a cabo divorcios. ¿Por qué? Porque la respuesta sobre la frecuencia de ocurrencia de un evento se ve influida por la facilidad con la que lo recordamos.
Amos Tversky y Daniel Kahneman (1973) nos dicen que “una persona utiliza el heurístico de disponibilidad cuando estima la frecuencia o la probabilidad por la facilidad con la que estas instancias o asociaciones pueden ser llevadas a la mente” (p.208). Es decir, vamos a tender a considerar como más probables o más frecuentes aquellos eventos que se encuentren más disponibles para nuestra mente, y que serán aquellos que recordemos más fácilmente o cuyas asociaciones se produzcan más fácilmente. Como el propio Daniel Kahneman (2011) lo ilustra, este heurístico sustituye una pregunta por otra: nosotros “intentamos estimar la extensión de una categoría o la frecuencia de un suceso, pero manifestamos la impresión de la facilidad con que nos vienen ejemplos a la mente” (p.175).
Este heurístico podría explicar que usted estime un alto número de asaltos por día en Lima luego de haber visto el noticiero matutino o que se anime por apostar por un equipo de fútbol luego de haber escuchado el nombre del mismo equipo o de sus jugadores varias veces en diferentes medios. Pero, ¿cómo es que este heurístico puede afectar en las decisiones que toman nuestros decision makers en cuestión? Kahneman (2011) cita a un grupo de psicólogos liderados por el alemán Norbert Schwarz que exploraron la relación entre este heurístico y las valoraciones que las personas hacían sobre sí mismos y sus decisiones. Ellos se preguntaban qué influiría más en estas valoraciones: si sería la cantidad de ejemplos que las personas podrían recordar o la facilidad con la que recordarían estos ejemplos.
Para esto se les pidió a diferentes personas que listaran 12 momentos en los cuáles se habían sentidos firmes con sus decisiones. Para los participantes, citar los 3 o 4 primeros ejemplos se hizo relativamente fácil. Lo que fue difícil era lograr recordar 12 ejemplos en total. Luego de que hicieron esto, se les preguntó a las personas cuán seguras de sí mismas se sentían ¿Qué fue lo que Schwarz halló? Aquellas personas que lograban citar 12 ejemplos donde fueron firmes con sus decisiones reportaron no sentirse muy seguras de sí mismas, a comparación de un grupo de personas a las que se les pidió únicamente 6 ejemplos. Un resultado parecido se encontró cuando se les pidió a las personas que citaran 12 ejemplos en los que no habían sido firmes en sus decisiones: estas personas reportaron sentirse más seguras de sí mismas.
¿Qué significaron estos resultados? Que la facilidad con la que un evento se recuerda tiene más peso que la cantidad de eventos que podemos recordar. Mientras más eventos intentamos recordar, la experiencia de evocación se nos hace menos fluida, y esto nos hace creer que esos eventos no deben ser tan comunes. Si un juez recuerda con facilidad casos en los cuáles sus decisiones fueron duramente cuestionadas y experimentó duda, es probable que este juez tenga una percepción de desconfianza con sus siguientes deliberaciones. Si un abogado recuerda con mayor facilidad las veces en que consiguió un buen acuerdo en un arbitraje a comparación de las veces en que no fue así, es posible que este abogado sobreestime su efectividad, lo que a su vez puede afectar el resultado de negociaciones futuras.
Por suerte, es posible protegernos de este sesgo, aunque esto es trabajo del Sistema 2, por lo que requerirá un esfuerzo consciente de nuestra parte. Cuando juzgue la frecuencia y/o probabilidad de ocurrencia de un evento, pregúntese qué ha escuchado sobre estos eventos con frecuencia en los medios, o en conversaciones con diferentes amistades en los últimos días. También podría elaborar una “contra-lista” de determinados eventos. Si nuestro juez logra recordar 5 momentos en los cuales sus decisiones fueron duramente cuestionadas, podría hacer el esfuerzo de listar 5 momentos en los cuáles, por el contrario, sus decisiones fueron bien recibidas.
- El Anclaje:
El último sesgo que tocaremos en el presente artículo es uno de los más usuales no solo en los procesos arbitrales o judiciales, sino también, en la vida cotidiana. ¿Qué es el sesgo de anclaje? La definición la proveen Daniel Kahneman y Amos Tversky en su clásico estudio Judgment under uncertainty: heuristics and bias de 1974: “El anclaje es la influencia desproporcionada que tiene el primer valor presentado para los juicios de los decision makers” (citado en Furnham y Boo, 2011, p.35).
En los inicios del estudio de este sesgo, la información había sido recogida inicialmente por estudios que preguntaban a sus participantes temas de cultura general, contexto que no es considerado como “del mundo real”. No obstante, se ha ido levantando evidencia de la robustez de este sesgo en entornos donde se tienen que tomar decisiones más complejas como, por ejemplo, juicios legales al momento de decidir el tiempo de sentencia de un acusado hallado culpable, decisiones de compra al colocarle valor a un auto de 10 años de antigüedad o en negociaciones, como la del sueldo (Furnham y Boo, 2011). Esto muestra que no hay una razón para creer que los árbitros y jueces puedan estar exentos de la influencia de este sesgo. Pero, ¿por qué sucede esto?
La literatura al respecto no tiene un punto de acuerdo sobre cuáles son los mecanismos bajos los cuales funciona el sesgo de anclaje (Furnham y Boo, 2011). La idea más aceptada es que estos son múltiples, dependiendo de la situación. Una primera explicación, proveída por Kahneman y Tversky, señalan que este sesgo es producto de un ajuste insuficiente que hacen las personas en sus juicios sobre un valor, cuando un valor se les es presentado previamente (Furnham y Boo, 2011). Esta idea fue rebatida al demostrarse que la influencia de anclaje se produce incluso cuando el ancla es puesta subliminalmente (Mussweiler y Englich, 2005). No obstante, se cree que esta perspectiva del anclaje como un proceso de ajuste puede explicar lo que sucede con un ancla auto-generada, producto de experiencias previas o recuerdos (e.g. que un juez dicte una sentencia a alguien acusado de malversación de fondos basándose en la última sentencia que dictó por el mismo delito).
Por otro lado, la perspectiva que explicaría cómo es que funcionan los mecanismos detrás de las anclas externas recibe el nombre de prueba confirmatoria de hipótesis, y es bastante aceptado en el medio académico. Esta perspectiva señala que “el efecto de ancla resulta de la activación de información que es consistente con el ancla presentada” (Furnham y Boo, 2011, p.37). Es decir, cuando determinada información es presentada en el contexto de toma de decisión, y que termina posicionándose como ancla (e.g. el monto que la defensa demanda a un acusado para pagar en reparación civil), el decision maker buscará confirmar que esta hipótesis (o ancla) es correcta a través de respuestas que son similares o cercanas a la información que provee el ancla (e.g. que el juez dicte un monto de reparación civil ligeramente menor al que la defensa pidió y que no encuentre objeciones a ello).
El poder que tiene este sesgo reside en que los mecanismos bajo los cuales funciona son activados de forma no consciente (y como tal están a cargo del Sistema 1). Es cierto que, cuando se trata de anclas auto-generadas el proceso de ajuste puede ser realizado conscientemente (como en el ejemplo del acusado de malversación de fondos), pero un decision maker puede desconocer que está siendo influido por cualquier información externa, ya que el anclaje puede ser producido a través del primming o la sugestión, que es el procesamiento subconsciente de información (Kahneman, 2011). Por ejemplo, la decisión de un juez sobre la sentencia de un acusado puede verse influida, aunque no lo crea, por una noticia leída minutos antes de entrar a la sala sobre un proceso judicial parecido al que lleva a cargo.
Conclusiones:
A manera de conclusión podemos percatarnos que el Derecho y la Psicología crean lazos cada vez más estrechos, y ambas disciplinas confluyen en el entendimiento de los procesos psicológicos al momento que un juez o árbitro delibera sobre una determinada controversia. En estos tiempos, un abogado debería contar con conocimientos amplios y multidisciplinarios, especialmente en el ámbito psicológico, que puedan ayudarlo a reconocer y/o evitar que un decision maker esté sesgado sin darse cuenta.
No obstante, esta recomendación también se extiende a un trabajo propio de introspección: Quizás a uno le pueda parecer muy improbable que esté siendo sujeto de alguno de estos sesgos (creencia que es producto del sesgo de objetividad), pero no estaría de más preguntarse por un momento, como decision maker, ¿Qué es lo que creo sobre el caso del que estoy reuniendo información? o ¿Hay alguna información en la cual puedo estar anclando mi decisión? ¿Creo que este suceso es más frecuente sólo porque lo recuerdo con mayor facilidad? Estas preguntas realizadas, harán que el Sistema 2 se levante de ese estado de “confortable esfuerzo” y trabaje para ayudarlo a tomar decisiones más acertadas.
Bibliografía:
Avendaño, J. L. (2018). La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil. Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
Furnham, A. y Boo, H.C. (2011) A literature review of the anchoring effect. The Journal of Socio-Economics, 40, pp. 35-42.
Gigerenzer, G. y Gaissmeier, W. (2011). Heuristic Decision Making. Annual Review of Psychology, 62 pp. 451- 485
Kahneman, D. (2011) Thinking Fast and Slow. New York: Penguin Books.
Mussweiler, T. y Englich, B. (2005) Subliminal anchoring: judgmental consequences and underlying mechanisms. Organizational Behavior and Human Decision Processes, 98, pp. 133-143.
Redacción EC. (2018). Poderes públicos no gozan de la confianza ciudadana. El Comercio, 1.
Tversky. A. y Kahneman, D. (1974) Judgement under uncertainty: heurístics and biases. Science, 185 (4157), pp. 1124-1131.
Tversky, A. & Kahneman, D. (1973) Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability. Cognitive Psychology, 5, pp. 207-232.
Fuente de la imagen: La Mente es Maravillosa
