¿Suficiente y necesario? – Un análisis hacia el intento de prórroga de la fabricación, comercialización y uso de envases de tecnopor por dos años.

Por Felipe Núñez del Prado Chaves, Practicante Preprofesional del Estudio Echecopar asociado a Baker & Mckenzie, estudiante de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho, y Renato Miranda, estudiante de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

1. Introducción.

El pasado miércoles 14 de septiembre del presente año, presenciamos un intento retroactivo de frenar los avances medioambientales en nuestro país, luego de que, por segunda vez, se establezca la posibilidad de que se sustente la propuesta legislativa de la bancada de Fuerza Popular para prorrogar por dos años más la entrada de vigencia de la prohibición para la fabricación, comercialización y uso de envases de tecnopor. Como se recuerda, en medio de la crisis política e institucional, fuerzas políticas y organizaciones de la sociedad civil encontraron un punto común, luego de comprobar que el tecnopor era nocivo para la salud y el ambiente; por lo que se promulgó la Ley Nº 30884 en diciembre de 2018, la cual concedió un plazo de 36 meses para detener de manera progresiva su fabricación, comercialización y uso de recipientes o envases^[1]

Pese a ello, el 06 de octubre de 2021, el congresista Jorge Morante presentó el proyecto de ley 399/2021-CR, señalando que los 36 meses no serían suficientes para adecuarse a lo establecido por la normativa, y a tan solo dos meses del vencimiento de la detención del tecnopor en todas sus fases. En ese entonces, la Comisión de Economía optó por oponerse a modificar la Ley Nº 30884^[2]; sin embargo, el agravio al principio de no regresión ambiental hubiera sido evidente siquiera en el intento de poner sobre la mesa el hecho de seguir posponiendo una reforma ambiental tipificada. Si bien el proyecto fue archivado exitosamente hace unas semanas^[3], el presente artículo analizará las repercusiones que hubiera conllevado su aprobación, tanto en materia jurídica como económica.

2. Análisis del proyecto de ley 399/2021-CR:

a. La iniciativa legislativa es contr​​aria a la salud pública y el medio ambiente.

Los cuestionamientos suscitados hacia esta iniciativa en cuestión no son recientes, muy por el contrario, las críticas han sido puntuales en señalar las serias repercusiones que pueden conllevar hacía dos derechos fundamentales en cuestión: el derecho a la salud pública, contemplado en los artículos 7º y 9º de nuestra Constitución, y el derecho al medio ambiente, contemplado transversalmente en los derechos económicos y a lo largo de la Carta Magna. En suma, los especialistas que han opinado sobre lo nocivo que puede ser la entrada en vigencia, nuevamente, de esta regulación, no son pocos.

En una primera instancia, el Ministerio del Ambiente señaló que la prohibición de la prórroga de la fabricación, comercialización y uso de envases de tecnopor radica en la existencia misma de la Ley Nº 30884 del año 2018. El hecho que se busque contravenir un dispositivo leg​​al ya existente, justificándolo en una situación sin precedentes como lo sería la p​​andemia, sólo nos llevaría a generar un ciclo de excepcionalidad que, como establece el MINEM, sería “solo por el beneficio de unos pocos”; cuando, por el lado contrario, diversos estudios señalan que las toxinas del tecnopor pueden tranquilamente traspasarse a los alimentos y bebidas de los consumidores. Asimismo, por su parte, la Defensoría del Pueblo suscitó que dicha contaminación de plástico no solo se exacerba en la salud de la población, sino la de nuestro propio ecosistema, afectando especialmente a nuestros mares y a las especies que habitan ahí^[4].

Lo cierto es que en el espectro jurídico, no sólo se contraviene nuestra Constitución y la ratio legis de la ley que reglamentó su prohibición, sino también el consenso político que significó a nivel nacional en su momento. Tal y como lo resaltaron catorce organizaciones de la sociedad civil en su pronunciamiento en contra del proyecto de ley (puedes revisarlo aquí: https://bit.ly/3CGUcCC) , se estaría dejando de lado la necesidad generalizada que se originó de entender la importancia de adoptar mec​​anismos para revertir el impacto que conllevaba la degradación de productos plásticos en el ambiente y la salud, lo cual fue fruto del esfuerzo del apoyo de distintas fuerz​​as políticas y de la sociedad civil.

La directora del Políticas de Oceana Perú, Carmen Heck, señaló al respecto que “prorrogar por dos años la prohibición de envases de tecnopor implicaría la vulneración del derecho fundamental de las personas a vivir en un ambiente sano tal como lo señala el Consejo de Derechos Humanos de la ONU”. Dicha afirmación se ampara en los siguientes datos recolectados por la revista Caretas:

• El tecnopor, derivado del petróleo, es casi imposible de reciclar. Al entrar en contacto con la comida se degrada y hace que el proceso de reciclado sea difícil y costoso.
• El tecnopor nunca se acaba y puede llegar a contaminar el mar hasta por 500 años.
• Perú cuenta con unos 67 rellenos sanitarios, de acuerdo con la OEFA, pero se necesitan más de 200. Por ello la basura, incluyendo el tecnopor, termina en botaderos, mares y calles.
• Los plásticos de un solo uso son los productos desechables que sirven unos minutos o que “usas y tiras”, estos pueden ser cañitas, botellas, envases de tecnopor, cubiertos, envolturas, entre otros, y demoran cientos de años en degradarse^[5].

Por otro lado, Heck también señaló que se estaría vulnerando el principio de no regresión en materia de derecho ambiental; principio formulado por la doctrina jurídica ambiental y ampliamente reconocido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Según Amaya Arias, dicho principio consiste en “la obligación de no hacer: de no retroceder, no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos, no derogar o modificar la normativa vigente; en la medida en que dichas modificaciones conlleven a disminuir o afectar negativamente los niveles de protección ya alcanzados” (2015)^[6].

Ahora bien, inmiscuyéndonos en el motivo del proyecto de ley, la prohibición de consumo interno, importación, distribución, entrega, comercialización y uso de recipientes de tecnopor por 36 meses, según la Ley 30884, venció en diciembre del año pasado; aunque cabe recalcar que este proyecto de ley había sido propuesto, debatido y rechazado ​​en la Comisión de Economía, Finanzas e Inteligencia Fin​​anciera previo ​​a su caducidad de vigencia, el cual traspasó hace poco a la Comisión de Producción. A manera de argumento, el congresista Morante mencionó que los 36 meses no serían suficientes para que los micro y pequeños empresarios se adapten a las nuevas disposiciones, especialmente con el auge de la pandemia COVID-19. En esa línea, señaló que con ello, se incrementaron las ventas por delivery y, por tanto, el uso de los productos desechables. Asimismo, indica que dada la emergencia sanitaria, los fabricantes de este producto han ralentizado sus esfuerzos y han retrasado la fabricación e importación de las maquinarias necesarias para producir los productos alternativos^[7].

Sin embargo, cabe resaltar que la “Ley de Plásticos” sí considero la necesidad de los productores y comerciantes involucrados en el sector de fabricación, venta y uso, puesto que se concedió un plazo de tres años para que se lleve a cabo la adecuación a la nueva normativa y dicho plazo se contabiliza desde diciembre de 2021^[8].

Pese a ello, ante lo aducido por el congresista Morante acerca de la suficiencia del plazo concedido por la norma, ello implica una crítica hacia la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas a adoptar por la Ley Nº 30884. Por ese motivo, procederemos a realizar un breve análisis en materia del test de proporcionalidad de derechos fundamentales para comprobar la fl​​agrancia que hubiera conllevado su aprobación.

En primer lugar, tenemos el test de idoneidad, el cual consiste en identificar si existe una correlación entre la medida que lesiona ciertos derechos y la finalidad constitucional supuestamente legítima que persigue. De ese modo, la medida en cuestión es la prórroga de adaptación de los mecanismos enlistados en la normativa vigente por un plazo de dos años más y la finalidad constitucional sería el derecho de propiedad, en materia del uso, disposición y disfrute de los bienes – empresas y sus utilidades-, como también la libertad de empresa, en materia que la supuesta afectación que implicaría el vencimiento al reajuste de tecnopor en nuestro ordenamiento podría limitar su posición en el mercado, siendo principalmente vulnerable por su status como empresarios pequeños y medianos.

Por ello, consideramos que podemos proceder al siguiente paso – el test de necesidad, el cual consiste en identificar una medida hipotética que resulte menos gravosa a comparación de la existente o, en este caso, la propuesta por la iniciativa legislativa. De esa manera, consideramos que la adaptación pudo, en gran medida, ser subsidiada y supervisada por los entes de la administración pública, generando incentivos ambientales que provoquen la implementación de mecanismos que promueven y generen prácticas medioambientales positivas en nuestra sociedad. Además, existen procedimientos de fiscalización y supervisión por parte de entes administrativos, que busquen, primero, identific​​ar las excepciones a la norma y, posteriormente, realizar una evaluación técnica y continua que acelere el proceso de adecuación en sectores eléctricos, de hidrocarburos y de gas, por lo que es perfectamente posible que realice ante una iniciativa orientada a garantizar el interés público en m​​ateria ambiental y de salud individual y colectiva.

Por todo lo expuesto, consideramos que este proyecto de ley era claramente inconstitucional, dado que no solo podría haber vulnerado derechos fundamentales y principios reconocidos en nuestra legislación y a nivel internacional, sino que hubiera frenado los esfuerzos por construir un ordenamiento jurídico que vele por los individuos de modo transversal, como lo sería el medio ambiente y las implicancias hacia nuestro constante desarrollo y desenvolvimiento en sociedad.

b. La iniciativa legislativa atenta contra el compliance en m​​ateria medioambiental en el mercado.

Sumado a los aspectos perjudiciales ya mencionados, los cuales cada vez incrementan en mayor medida con la utilización de plásticos de un solo uso, añadimos el factor económico o referente al mercado, el cual encontramos que ya se encuentra implementando de forma sostenida en otras legislaciones tanto de los países vecinos, como en otros continentes y países con regulaciones más avanzadas, como se puede observar en el siguiente cuadro.

Fuente: Elaboración propia

Del cuadro podemos extraer que, en la mayoría de países la regulación es similar, debido a que cuentan como prohibición común los plásticos de un solo uso, incluso países como España y Australia yendo más allá de las medidas convencionales y prohibiendo más productos derivados del plástico, y creando impuestos a la producción de los plásticos no prohibidos. 

Asimismo, encontramos que países vecinos como Chile o Argentina, a pesar de tener una legislación del plástico más tardía que el Perú, ya se encuentran implementando las respectivas campañas de promoción del reciclaje, así como alternativas del plástico de un solo uso como serían los envases biodegradables. Estas legislaciones en todo el mundo representan la necesidad de combatir la crisis en la que nos encontramos, en la cual los plásticos de un solo uso no sólo generan contaminación en tanto a las pilas de residuos, sino que generan contaminación ambiental y en ocasiones enfermedades respiratorias debido a la exposición al plástico quemado. 

En base a esto, encontramos que existen alternativas en el mercado que reemplazan los plásticos de un solo uso, y que no representan un costo elevado para las MYPES y pequeñas empresas respecto a los envases de plástico de un solo uso convencionales. Entre los que se encuentran los envases de caña de azúcar, que cada vez cuentan con más aceptación en nuestro país, lo que generará en el largo plazo un posible  aumento en la efectividad en la producción y una disminución de los precios.

El ejemplo perfecto de que se pueden optar por alternativas beneficiosas para el medio ambiente, y sin un costo significativamente superior para las empresas, es el caso de las sorbetes o cañitas de plástico, las cuales fueron reemplazadas por sus versiones biodegradables de bambú o papel en casi todo el mundo. Lo que genera un precedente de que se pueden optar por alternativas que no causen tanto daño para el ambiente, y seguir siendo rentable para los comerciantes.

Por último, es imperativo mencionar que el mercado juega el rol más crucial en este tipo de medidas, debido al costo extra que supone comprar envases biodegradables respecto a los plásticos de un solo uso convencionales; sin embargo, se debe recordar que el mercado no es un fin en sí mismo, sino que su función es asegurar la dignidad de las personas, asegurando los estándares mínimos como un ambiente sano y el derecho a la salud. Así, el Estado también tiene un rol importante, el cual debe orientar al mercado brindando medidas que faciliten la incursión en este rubro de los envases biodegradables, y que este no suponga únicamente una imposición sin tomar en cuenta los capitales de las empresas y sus posibles pérdidas derivadas de la prohibición.

3. Reflexiones Finales.

A modo de cierre, saludamos la decisión de la Comisión de Producción del Congreso tomada el miércoles 05 de octubre, de archivar definitivamente el proyecto de ley 399/2021-CR, dadas sus claras inconsistencias con la abundante evidencia científica sobre los perjuicios de los plásticos, tanto en la salud de las personas como en nuestro medio ambiente. Los argumentos esgrimidos a lo largo del presente artículo, tanto en materia jurídica como económica, han buscado demostrar la necesidad de contar con nuevas políticas públicas que velen por el individuo y su bienestar en sociedad.

En ese sentido, hacemos hincapié en seguir generando iniciativas legislativas, que nazcan y formen parte de la sociedad civil, para seguir contribuyendo con el desarrollo sostenible y su impulso en nuestro ordenamiento jurídico.

Referencias:

^[1] https://perulegal.larepublica.pe/temas-legales/ambiental/2021/10/11/fuerza-popular-propone-suspender-prohibicion-de-uso-de-envases-de-tecnopor-1332/

^[2] https://larepublica.pe/datos-lr/respuestas/2021/12/16/tecnopor-por-que-se-dejara-de-usar-y-que-dice-la-ley-que-regula-el-plastico-de-un-solo-uso-ministerio-del-ambiente-atmp/

^[3] https://www.infobae.com/america/peru/2022/10/06/archivan-proyecto-de-ley-del-fujimorismo-que-buscaba-prorrogar-uso-de-tecnopor/

^[4] https://andina.pe/agencia/noticia-ministerio-del-ambiente-cuestiona-proyecto-para-retomar-fabricacion-y-uso-tecnopor-909951.aspx

^[5] https://caretas.pe/medio-ambiente/sociedad-civil-rechaza-proyecto-de-ley-para-prorrogar-uso-de-envases-de-tecnopor-en-el-peru/

^[6] https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=174863

^[7] https://larepublica.pe/sociedad/2022/09/14/ley-del-plastico-fuerza-popular-busca-extender-la-vigencia-del-uso-de-envases-de-tecnopor-medio-ambiente-congreso-de-la-republica/

^[8] https://www.actualidadambiental.pe/fuerza-popular-vuelve-a-proponer-el-aplazamiento-a-la-prohibicion-de-tecnopor-por-dos-anos/#:~:text=El%20congresista%20de%20Fuerza%20Popular,prohibido%20desde%20diciembre%20de%202021