Por Lucía Varillas Palacios, abogada y asociada del área laboral del Estudio Dentons
Desde la declaración del Estado de Emergencia en marzo de 2020, la posibilidad de adoptar la medida de suspensión perfecta de labores se encontró sujeta a un debate amplio y dividido. Esta medida de carácter laboral, se convirtió en un elemento que ejemplificaría la postura política del Estado durante la Emergencia Sanitaria, y las variaciones de la misma.
Como antesala, la legislación laboral ya preveía un supuesto de suspensión perfecta de labores en caso fortuito o fuerza mayor. Así, el artículo 15 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, la “LPCL”)[1], regula un supuesto que resultaba de aplicación para casos como los de una pandemia global; imposible o difícil de prever para cualquier empresa.
A partir de la interpretación y posibilidad de aplicación del indicado artículo, surgieron diversas teorías, argumentos, y posturas. Se discutía si la pandemia por el COVID-19 resultaba realmente un evento imprevisible, que configura la existencia de un caso fortuito. Algunos juristas llegaron incluso a cuestionar la imprevisibilidad de una pandemia y negar la posibilidad de aplicar esta medida.
Sin perjuicio de ello, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, el “MTPE”) zanjó la discusión a través la “Guía de preguntas y respuesta del sector trabajo durante el Estado de Emergencia” publicada en su página web el día 4 de abril de 2020[2]. En este documento indicó expresamente que no era posible proceder con la aplicación de la suspensión perfecta de trabajo únicamente dado que “no forma parte de las medidas laborales previstas en la normativa especial aplicable durante la vigencia del estado de emergencia nacional”. Argumento que resulta, cuando menos, cuestionable.
Si bien una norma no puede ser derogada o inaplicada por un documento que no tiene naturaleza normativa o jurídica, lo cierto es que el contenido de este adelantaba la posición que el MTPE adoptaría al momento de resolver cualquier comunicación de suspensión perfecta de labores presentada dentro del marco del artículo 15 de la LPCL.
Así, la postura inicial del MTPE, liderado por la ex Ministra del MTPE, la señora Silvia Cáceres, fue la de rechazar por completo cualquier intento de aplicar la medida de suspensión perfecta de labores. Entonces, las únicas alternativas viables eran la aplicación del trabajo remoto u otorgar una licencia con goce de haberes para aquellos casos donde no era posible aplicar esta modalidad de trabajo.
Un mes después, dada la presión económica, política y mediática, con fecha 14 de abril se publicó el Decreto de Urgencia N° 038-2020, en virtud del cual se permitió la aplicación de medidas distintas al trabajo remoto y la licencia con goce de haberes durante el Estado de Emergencia, entre las cuales se encontraba, de manera excepcional, la posibilidad de aplicar la suspensión perfecta de labores. Si bien podemos advertir un cambio de postura, y apertura inicial a esta medida en el plano normativo, este no se condijo necesariamente con lo que sucedería en la práctica.
A diferencia de la suspensión perfecta de labores prevista por la LPCL, la posibilidad de aplicar la medida en virtud al Decreto de Urgencia N° 038-2020, se sujeta al cumplimiento de requisitos específicos que van más allá de probar la existencia de una situación de fuerza mayor o un caso fortuito. Así también, esta norma otorga un plazo de 37 días hábiles, en lugar de los 6 días hábiles de la norma general, para que la Autoridad Administrativa de Trabajo califique la medida.
Lo anterior, se confirma con la publicación del Decreto Supremo N° 011-2020-TR el 21 de abril de 2020, que actúa como reglamento del Decreto de Urgencia N° 038-2020, y establece requisitos adicionales para la aplicación de la medida. Esto se repite con la emisión de normas posteriores como el Decreto Supremo N° 015-2020-TR y el Decreto Supremo N° 017-2020-TR que realizan precisiones adicionales.
Durante la implementación de estas normas, además de los problemas técnicos y logísticos con los que tanto empleadores como entidades públicas tuvieron que lidiar, la ex Ministra del MTPE continúo realizando entrevistas y emitiendo comunicados que demostraban que no se encontraba del todo de acuerdo con la posibilidad de aplicar la medida. Por ejemplo, en una entrevista con el medio televisivo ATV, añadió un requisito adicional al indicar que aquellas empresas que hayan recibido un crédito del programa Reactiva Perú, no deberían adoptar la medida de suspensión perfecta, sin que exista norma o disposición alguna que establezca ello[3]. Estas declaraciones, además de generar confusión en los empleadores, nuevamente adelantaban la postura del MTPE al momento de calificar las solicitudes.
En virtud de lo expuesto hasta aquí, si bien en el plano normativo la medida de suspensión perfecta de labores se encontraba permitida, con el cumplimiento de todos los requisitos previstos, en la práctica el MTPE mantuvo una postura de rechazo. Esto se tradujo en una bajísima tasa de aprobación de las comunicaciones de suspensión perfecta de labores presentadas.
Sin perjuicio de no contar con un sistema que permita revisar de manera periódica el número de solicitudes de suspensión perfecta que se han presentado ni el estado de las mismas, los medios de comunicación, así como algunas organizaciones lograron obtener información sobre la cantidad real de solicitudes en trámite y solicitudes aprobadas. Así, a partir de declaraciones brindadas por la ex Ministra del MTPE en junio de 2020, se informó en medios que sólo habían sido aprobadas el 1% de las solicitudes de suspensión perfecta presentadas a nivel nacional. En este caso, se indicó que, de las 29,000 solicitudes ingresadas, solamente 320 de ellas habrían sido aprobadas de manera expresa.
Cuando le preguntan sobre las medidas desaprobadas, la ex Ministra del MTPE no indicó el número exacto, alegando que estas aún podrían impugnar la decisión del MTPE. Por lo tanto, no fue posible advertir cuantas medidas habrían sido declaradas expresamente como desaprobadas. En ese momento, la intención del MTPE era responder a las críticas sobre la tasa de aprobación de medidas y dejar entrever que, en caso las empresas apelaran, el MTPE podría eventualmente considerar la aplicación de la medida.
Diario Gestión – 19 de junio de 2020
En línea con lo anterior, al ser consultados por el Diario La República, el MTPE indicó que al 20 de junio habría resuelto un 13% de las medidas de suspensión perfecta registradas. Únicamente se habría aprobado 428 solicitudes a nivel nacional, mientras que 2,471 habrían sido denegadas[4]. A nivel regional, consideramos sumamente relevante que, en la Región de Arequipa, al 2 de junio de 2020 ninguna solicitud de las casi 3,000 solicitudes de suspensión perfecta había sido aprobada. 77 de estas fueron declaradas como improcedentes, sin pronunciamiento alguno sobre el fondo, en virtud al incumplimiento de requisitos meramente formales[5].
Es importante tener en cuenta que, dada la carga tanto de la SUNAFIL como del MTPE, muchas medidas han sido aprobadas únicamente en virtud a la aplicación del silencio administrativo positivo[6]. Sobre este grupo de trámites, no se ha publicado información alguna. Además, el MTPE estaría aplicando la práctica de notificar resoluciones desaprobatorias, incluso cuando el silencio administrativo positivo se habría hecho efecto.
Más adelante, en agosto de 2020, el en ese entonces viceministro de Trabajo, Juan Carlos Requejo indico al diario El Comercio, que de las más de 30,000 solicitudes de suspensión perfecta de trabajo presentadas a nivel nacional 7,000 de estas fueron rechazadas, 1,000 fueron retiradas por las propias empresas, y 5,000 habrían sido declaradas como aprobadas[7].
Esto parecía indicar el inicio, aunque prematuro, de una modificación en el criterio que el MTPE manejaba hasta ese momento.
A partir de agosto, con la progresiva apertura de la economía, la medida que comentamos pasó a un segundo plano, y su relevancia en medios se redujo. Por ello, solicitamos mediante solicitud de acceso a la información pública, el detalle del estado de las solicitudes de suspensión perfecta de labores.
Así, mediante Carta N° 3232-2020-MTPE/4.3. remitida por el MTPE, tomamos conocimiento de que, entre el 22 de abril y el 4 de agosto de 2020, se presentaron un total de 35,574 solicitudes de suspensión perfecta. De estas, 18,700 se encontraban pendientes de ser resueltas, lo que quiere decir que 54% de las solicitudes presentadas aún no contaban con una resolución de primera instancia que resuelva sobre la procedencia o improcedencia de las mismas.
Cabe tener presente que, del total de solicitud atendidas, 6,115 fueron aprobadas expresamente, de las cuales 5,204 fueron aprobadas en su totalidad y 911 fueron aprobadas parcialmente. Por otro lado, 6,876 solicitudes fueron desaprobadas y 1,327 figuran como “denegadas”. Sin embargo, advertimos que se habría presentado un total de 1,414 recursos de impugnación, ya sea apelación, reconsideración o revisión, por lo que debemos entender que en estos casos también se habría obtenido un resultado adverso.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Gráfico 1 permite visualizar el estado de las solicitudes dependiendo del resultado obtenido. Hemos considerado el número total de solicitudes que se encuentran pendientes de ser resultas; las solicitudes que han obtenido un resultado favorable o positivo, lo que incluye las resoluciones aprobatorias totales y parciales; y, las solicitudes con resultado desfavorable o negativo, considerando las resoluciones desaprobatorias y los recursos impugnatorios.
Teniendo en cuenta la posición inicial del MTPE y la información presentada en los medios de comunicación hasta mediados de julio de este año, vemos un ligero incremento en el número de solicitudes que han obtenido un resultado favorable. Sin embargo, el número de procedimientos que cuentan con un resultado negativo era todavía superior.
Cabe tener presente, que la información proporcionada no considera el número de solicitudes que habrían sido aprobadas en virtud al silencio administrativo positivo.
Durante el mes de febrero de 2021, presentamos una nueva solicitud de acceso a la información pública, con la finalidad de obtener la información actualizada y poder acreditar si se presentó un nuevo cambio en la postura del MTPE frente al medida de suspensión perfecta de labores. Ello, teniendo en cuenta la apertura del mercado entre agosto de 2020 y enero de 2021, la extensión de la Emergencia Sanitaria, y los cambios durante la nueva cuarentena focalizada.
Así las cosas, mediante Carta N° 1443-2021-MTPE/4.3 el MTPE, tomamos conocimiento de que, al 25 de febrero de 2021, se habrían presentado un total de 41,267 solicitudes de suspensión perfecta de labores. En esta oportunidad los datos se enfocaron en la cantidad de trabajadores comprendidos en las medidas suspensión perfecta, y no en el número de solicitudes. A partir de la información brindada, sabemos que 51% de los trabajadores comprendidos en solicitudes de suspensión perfecta de labores obtuvieron un resultado positivo. En este caso la Carta indica expresamente que los datos incluyen aquellas solicitudes aprobadas de manera expresa y aquellas que se aprobaron por silencio administrativo en Lima Metropolitana.
Con respecto a los resultados negativos, estos suponen un 28% del total de trabajadores incluidos en las solicitudes presentadas. Este porcentaje incluye un 22% de trabajadores cuyas solicitudes fueron declaradas como desaprobadas y 6% en el que el MTPE declaró que carecía de objeto pronunciarse. Así, con respecto a los trabajadores incluidos en este porcentaje, la suspensión perfecta de labores no prosperó.
Asimismo, el MTPE incluye una categoría denominada “otros estados” que agrupa al 21% de trabajadores en solicitudes de suspensión perfecta. Entendemos que dentro de esta categoría se encuentran aquellos trabajadores comprendidos en solicitudes que se encuentran pendientes de revisión y/o han sido impugnadas.
Finalmente, esto nos permite apreciar una reducción en el número de solicitudes presentadas durante este periodo, como era natural por la apertura del mercado. Así, entre abril y agosto de 2020 se presentaron más de 30,000 solicitudes, siendo que de agosto de 2020 a febrero de 2021 se presentaron menos de 10,000 nuevas solicitudes. Esto influye también en el menor porcentaje de solicitudes pendientes de resolución al haberse reducido significativamente la carga.
Como vemos, los datos presentados sirven para ilustrar los cambios de la posición del MTPE durante el Estado de Emergencia, vigente hasta el día de hoy. La postura de resistencia inicial se ha ido modificando, impulsada por los cambios a nivel Ministerial, así como la apertura de la economía. Pasamos del rechazo total, a la apertura a nivel normativo, aunque no práctico, a una apertura parcial, hasta el escenario de que vemos hoy en día.
A manera de reflexión, y dada la reciente extensión de la Emergencia Sanitaria que habilita la aplicación de la medida hasta el 2 de octubre de 2021, nos preguntamos si la postura de resistencia del MTPE en marzo de 2020 no habría sido resuelta de mejor manera con la aplicación de la suspensión perfecta prevista por la LPCL. Esta norma permitía la aplicación por un plazo único de 90 días, lo que supone que las empresas que hubieran optado por aplicarla habrían concluido las mismas en los meses de junio o julio de 2020. En esos meses, como sabemos, nos encontrábamos en la Fase II de la reactivación económica, por lo que, en la práctica, muchas de las empresas se habrían encontrado habilitadas para reanudar sus actividades.
¿No tenía más sentido aplicar una norma que ya existía en nuestro ordenamiento jurídico? La incertidumbre generada con la creación de esta modalidad especial de suspensión perfecta y con el porcentaje ínfimo de solicitud aprobadas de manera expresa y oportuna, generó mayor afectación tanto para trabajadores como empleadores. Esto, sin tener en cuenta el incremento en la carga administrativa del MTPE y la Sunafil.
El resultado de permitir ello habría generado como consecuencia más grave un impacto económico de 90 días en los trabajadores, los mismos que podrían haber acudido tanto a la SUNAFIL como al MTPE para hacer valer sus derechos en caso de abusos. Por el contrario, la incertidumbre generada en los primeros meses de la pandemia tuvo consecuencias catastróficas, llevando a empresas a cerrar sus operaciones despidiendo a miles de trabajadores. Esto sin tener en cuenta el gran número de trabajadores que hoy sostienen una deuda con sus empresas por licencias con goce de haberes compensables que podrían llegar al año completo de servicios y que tomarán años en recuperar.
Por otro lado, existen empresas cuyas actividades se encuentran restringidas desde marzo de 2020 o se encontraron habilitadas para operar durante un periodo muy corto y con aforos restringidos, como los gimnasios y los cines. En el caso de estas empresas, a la fecha se encuentran facultadas para mantener a sus trabajadores suspendidos, lo que significa que en la práctica podrían existir trabajadores suspendidos válidamente desde abril de 2020 que podrían continuar en el mismo escenario hasta octubre de 2021.
Aplicar la medida de suspensión de la LPCL con la finalidad de mitigar el primer impacto de la pandemia habría sido una mejor salida. Luego, para las empresas que aún requieren que algún tipo de medida alternativa para enfrentar la crisis, se podrían haber establecido mecanismos específicos. En estos casos, vemos como la resistencia del MTPE le terminó jugando en contra, dado que las suspensiones continúan y continuarán hasta octubre de este año, afectando en mayor medida a los trabajadores de las empresas afectadas por la crisis.
Se trata, como vemos, de una suspensión perfecta, que de perfecta no ha tenido más que el nombre.
[1] Artículo 15° de la LPLC
“Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.”
[2] Esta información se encuentra disponible en el siguiente enlace:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/576574/Gu%C3%ADa-Preguntas-Respuestas_MTPE.pdf
[3] Esta información se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://gestion.pe/economia/coronavirus-peru-empresas-beneficiadas-por-reactiva-peru-no-deberian-solicitar-suspension-perfecta-de-labores-afirma-mtpe-nndc-noticia/
[4] Esta información se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://larepublica.pe/economia/2020/06/24/suspension-perfecta-se-denegaron-2-mil-471-solicitudes-de-las-casi-3-mil-resueltas-por-el-mtpe/
[5] Esta información se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://elbuho.pe/2020/06/arequipa-ninguno-de-los-2-mil-763-pedidos-de-suspension-perfecta-fue-aprobado/
[6] La carga ha sido tan grande, sobre todo para los Inspectores de Trabajo de SUNAFIL, que estos llegaron a proponer la eliminación del silencio administrativo positivo, dando a entender que no cuentan con los recursos suficientes para cumplir con los plazos legales. Más información al respecto podrá ser encontrada en el siguiente enlace: https://redaccion.lamula.pe/2020/06/28/sobrecarga-en-sunafil-inspectores-proponen-eliminar-silencio-positivo-en-casos-de-suspension-perfecta/jorgepaucar/
[7] Esta información se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://elcomercio.pe/economia/peru/suspension-perfecta-de-labores-ministerio-de-trabajo-cerca-de-1000-empresas-retiraron-su-solicitud-ante-reanudacion-de-actividades-bono-de-760-soles-noticia/?ref=ecr
