¿Dislike? Las expresiones a través de Facebook como sustento para la aplicación del despido

Por: Sebastián Soltau Salazar
Estudiante de Derecho de la PUCP. Ex-Director de la Comisión de Desarrollo Social de THEMIS.

Hace un par de días leí una noticia[1] relacionada al caso de una trabajadora que fue despedida por la compañía de ambulancias para la cual laboraba en el Estado de Connecticut en los Estados Unidos, debido a los comentarios que había publicado en su perfil de Facebook, mediante los cuales insinuaba -entre otras cosas- que su supervisor parecía un paciente psiquiátrico.

Aunque la noticia se encontraba plagada de imprecisiones -pues su título daba a entender que un juez había declarado inválido el despido cuando en realidad el proceso había concluido en virtud a un acuerdo extrajudicial entre las partes- me motivó a escribir este breve artículo, cuyo objeto es analizar si -conforme al marco legal vigente en el Perú- es válido despedir a un trabajador por las expresiones injuriantes publicadas a través de su cuenta en Facebook u otras redes sociales similares -por ejemplo, Twitter, MySpace, etc.-, en alusión directa o indirecta al empleador o sus representantes.

La temática es bastante interesante, pues se trata de un supuesto claro de colisión entre derechos fundamentales al interior de la relación laboral: la libertad de expresión del trabajador vs. el honor y la buena reputación del empleador.

¿Me pueden despedir válidamente por lo que publico en Facebook?

Para responder a esta pregunta es necesario partir de la siguiente premisa: “(…) el trabajador tiene el derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, pero, al hacerlo, resulta obligado también a respetar el honor, la dignidad y la intimidad del empleador o de sus representantes”[2]. Esto quiere decir, que si bien es cierto que el trabajador es titular del derecho a la libertad de expresión, ello no lo habilita a expresarse de cualquier forma sobre su empleador o sus representantes, ya sea frente a éstos o frente a terceros -compañeros de trabajo o personas ajenas a la empresa-.

Lo anterior explica por qué el legislador peruano ha previsto como una de las faltas graves que ameritan el despido a la “injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral”[3], causal que se encuentra íntimamente ligada con aquella otra -más genérica- referida al “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”[4].

Esto último se desprende del Considerando Cuarto de la Casación No. 1938-98, en el cual la Corte Suprema estableció que la injuria como causal que amerita el despido “(…) se configura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravio, sea mediante dichos que pongan en cuestión la honorabilidad de la contraparte o la legitimidad o legalidad de sus actos.” Más adelante me referiré con mayor detalle a los principales planteamientos contenidos en la citada Casación, los cuales no comparto.

Ahora bien, ¿cualquier expresión injuriante del trabajador en alusión directa o indirecta a su empleador o sus representantes justifica la aplicación del despido? En este punto, coincido plenamente con Blancas Bustamente cuando menciona que “(…) el contenido ofensivo o vejatorio de las palabras empleadas no es suficiente para determinar por sí solo la existencia de una lesión al honor o de una falta grave de injuria o faltamiento grave de palabra”[5].

Como anota el citado autor, es necesario considerar diversos elementos a fin de determinar si -en el caso concreto- la expresión injuriante efectivamente hace irrazonable la subsistencia de la relación laboral, constituyéndose el despido en una sanción proporcional y -aunque parezca redundante- razonable para el trabajador. En tal sentido, debe quedar claro que no existe una única respuesta a la interrogante planteada, pues corresponderá evaluar en cada caso, en primer lugar, si las expresiones vertidas por el trabajador en efecto califican como una injuria y, seguidamente, si ésta reviste de tal gravedad que justifica la aplicación del despido[6].

Siguiendo a Blancas Bustamante[7], podemos destacar los siguientes elementos para evaluar si -en el caso concreto- se ha incurrido o no en la falta grave de injuria o faltamiento grave de palabra: (i) el contexto en que las expresiones ofensivas fueron vertidas; (ii) las características del trabajador, en especial, su eventual calidad de representante de los trabajadores o dirigente sindical (me referiré a este elemento en el acápite siguiente); (iii) la forma en que se exteriorizaron tales expresiones ofensivas (verbal o escrita); y, (iv) el medio empleado (privado, intraempresarial, de difusión masiva, etc.).

Con relación a las expresiones publicadas en Facebook, corresponde hacer las siguientes precisiones:

• En lo que se refiere al primer elemento enlistado, es necesario que en cada caso las expresiones vertidas por el trabajador se evalúen dentro de su contexto: una red social cuya finalidad es entretener y en la cual, por regla general, un comentario u observación no tendría por qué interpretarse necesariamente como serio o veraz. Así, por ejemplo, si un trabajador comenta una foto curiosa de uno de sus jefes -a quien tiene como contacto en el Facebook– escribiendo la frase “¿qué te habías fumado?”, no parecería razonable entender que tal expresión tiene un ánimo injuriante o, lo que es lo mismo, que busca afectar el honor de un superior jerárquico. Además, podría discutirse incluso que tal expresión se vincule o “derive directamente de la relación laboral”.

• En cuanto al tercer elemento enlistado, es evidente que una expresión injuriante publicada en Facebook necesariamente consta por escrito -por ejemplo, un status que dice “mi jefe es un cerdo cretino”-, lo que suele interpretarse como una circunstancia agravante, en tanto ha existido cierto nivel de reflexión o evaluación anterior a la publicación -a diferencia de lo que sucede en aquellos casos en los que, ofuscado, un trabajador insulta abruptamente a su empleador durante una discusión-.

• Con relación al cuarto elemento enlistado, considero que es importante reparar en la configuración de privacidad de cada perfil al momento de determinar la gravedad de la injuria, así como en el tipo de espacio en que se publicaron las expresiones injuriantes (perfil, evento, álbum, etc.).  Así, en mi opinión, no revestirá la misma gravedad un comentario diciendo “qué porquería mi empresa, es una vergüenza” publicado en un evento privado o perfil de acceso restringido, que únicamente podrá ser revisado por los invitados al evento o por los 100 contactos del trabajador (en su mayoría amigos y familiares), que el mismo comentario publicado como status en un perfil público o de acceso libre. En este último caso, podría entenderse que la ofensa es mayor, puesto que las expresiones podrían llegar a un universo más grande de personas, siendo equiparable -aunque parezca una exageración- a la difusión de una expresión injuriante a través de un medio de comunicación masivo -televisión, periódicos, etc.-.

En definitiva, respondiendo a la interrogante planteada, sí sería posible que un trabajador sea despedido válidamente por las expresiones que publicó en Facebook, siempre y cuando éstas puedan ser calificadas razonablemente como una injuria -es decir, ofendan y/o ultrajen el honor del empleador o sus representantes- y revistan tal gravedad que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral.

Como podrán apreciar, mi “conclusión” es bastante vaga, aunque permite ratificar lo anteriormente dicho: no existe una fórmula mágica para resolver este tipo de casos; como en todo supuesto de colisión entre derechos fundamentales, es necesario hacer un análisis detallado del caso concreto y, llegado el momento, ponderar.

Un caso delicado: los representantes de los trabajadores y dirigentes sindicales

Indicaba anteriormente que uno de los elementos para evaluar si en un caso concreto se ha cometido o no la falta grave de injuria o faltamiento grave de palabra está constituido por las características del trabajador, en especial, por su eventual calidad de representante de los trabajadores o dirigente sindical.

Sobre el particular, existe jurisprudencia como la citada, que aunque no se refiere a un caso de publicación de expresiones injuriantes en Facebook, contiene un razonamiento cuestionable que merece ser revisado; en particular, porque obvia la trascendencia del ejercicio de la libertad de expresión en la protección de otros derechos fundamentales.

La Casación No. 1938-98 que citara anteriormente, resuelve pues el caso de un dirigente sindical que fue despedido por la publicación de un comunicado en un diario de circulación nacional, a través del cual denunciaba -entre otras cosas- la falta de pago de la participación en las utilidades. En dicha Casación, la Corte Suprema concluyó que el despido había sido válido, dado que el trabajador efectivamente había incurrido en la falta grave de injuria, y precisó además que esta causal se configura con prescindencia de la gravedad de la injuria.

Ahora, imaginémonos que en la actualidad un dirigente sindical realiza una denuncia similar a través de su perfil público en Facebook -por ejemplo, se pone como status: “¡Lucharemos unidos por el pago de las utilidades que nos niegan injustamente!”- y que su empleador, indignado, decide despedirlo por haber cometido la falta grave de injuria, ¿debería aplicarse un razonamiento similar al contenido en la Casación No. 1938-98? En mi opinión, no.

Sin perjuicio de que no comparta el criterio de la Corte Suprema, en el sentido que esta causal se configura con prescindencia de la gravedad de la injuria, considero que tratándose de expresiones realizadas por representantes de los trabajadores y dirigentes sindicales se debe efectuar un análisis aún más riguroso del caso concreto, a fin de determinar si, por un lado, se ha configurado una injuria y, por otro, si ésta amerita el despido. No se puede olvidar, pues, que en estos casos usualmente “la libertad de expresión se encuentra al servicio de otro derecho fundamental: el de la libertad sindical”[8].

Con esto no quiero decir que los dirigentes sindicales tengan carta libre para injuriar a su antojo; sin embargo, es necesario anotar que en muchos casos las expresiones vertidas por éstos -que en la actualidad bien podrían ser publicadas en sus perfiles de Facebook-, lejos de responder a un ánimo injuriante, buscan reivindicar los intereses  de los trabajadores que representan. En todo caso, es importante recalcar que estos casos deben ser abordados con mucho mayor cuidado que aquellos que involucran a trabajadores que no ocupan este tipo de cargos.

La tarea de discernir entre aquellos supuestos en los cuales nos encontramos frente a un ejercicio legítimo de la libertad de expresión y aquellos otros supuestos en los que se pretende injuriar gravemente al empleador o sus representantes -encontrándose justificada la aplicación del despido- estará a cargo, en un primer momento, del propio empleador y, posteriormente, del órgano jurisdiccional correspondiente, en caso el trabajador despedido cuestione judicialmente la validez de su despido.

El primero debe procurar distinguir objetivamente entre aquellas expresiones que si bien lo incomodan, no califican como una injuria grave, a fin de no incurrir en un despido desproporcionado o -como seguro lo calificaría el dirigente agraviado- nulo. El segundo, esperamos, aplicará un razonamiento mucho más sólido que el de la Casación No. 1938-98, resolución que sigue siendo un hito en esta materia.

[1] Si quieren leer la noticia completa, pueden ingresar al siguiente enlace: http://elcomercio.pe/mundo/710496/noticia-criticar-al-jefe-facebook-no-motivo-despido-eeuu

[2] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 177.

[3] Literal f) del artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo No. 003-97-TR.

[4] Literal a) del artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo No. 003-97-TR.

[5] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Óp. cit. p. 180.

[6] Con respecto a la relevancia de la gravedad de la injuria, discrepo abiertamente con lo señalado en la Casación anteriormente citada, en el sentido que “(…) es suficiente únicamente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta”.

[7] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Óp. Cit. pp. 180-183.

[8] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Óp. Cit. p. 180.