Por Alfredo Huamaní Romero, estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho
El Iter Contractual acoge el proceso por el que transcurre un contrato; en un primer momento, está la etapa pre-contractual (también conocida como tratativas o negociación), luego, la etapa contractual (oferta, aceptación, acuerdo de voluntades y su perfeccionamiento), y por último, la etapa extracontractual (mayormente asociada al cumplimiento de las obligaciones pactadas mutuamente). Es preciso mencionar que el presente texto aborda la primera etapa, referida a las tratativas.
Siendo así, proseguimos con su conceptualización. Es ampliamente discutido en doctrina el nombre asignado a esta etapa contractual, los términos discurridos contemplan “Acuerdo Preliminar”, “Negociación”, “Tratativas”, entre otros. Para efectos de este escrito, nos referiremos a la etapa pre-contractual como “Negociación”, pues plantea una analogía sumamente beneficiosa para su definición.
Aprovecharemos la propuesta del abogado Alfredo Chan Arellano (2011), acerca de imaginar el Iter contractual como una relación de pareja, en donde la negociación vendría a ser aquella fase de la relación cuando las partes no son enamorados ni novios, sino que se están conociendo. En otras palabras, la negociación es la etapa previa de la relación contractual, donde se plantean ideas, propuestas y detalles con un interés serio, pero no determinante. Este interés puede o no llegar a concretarse en un acuerdo de voluntades sujetando a cada parte a una obligación, tal como lo señala el artículo 1351 y 1402 del Código Civil.
Es importante explicar la diferencia entre la negociación y el Contrato Preparatorio. El profesor De la Puente (2001) recoge tres teorías en torno al Contrato Preparatorio. La primera se llama “tesis tradicional”, en esta no se habla de una situación de tratativas, sino de una obligación preanunciada de lo que en la etapa contractual se perfeccionará con el acuerdo de voluntades. Es decir, es una antesala al contrato, que no tiene carácter determinante ni definitivo.
La segunda teoría se denomina “la base del contrato”, la cual refiere a definir breve y superficialmente los puntos que abordará el contrato, es decir, como un bosquejo de lo que va ser ese acuerdo de voluntades. Y, la tercera, llamada “del contrato preliminar”, posee dos características: “la formación de una promesa de contrato” y la “exigencia del cumplimiento del contrato”. También se habla de obligación en esta última etapa, pero sin el desempeño de los deberes, hasta la consecución del contrato.
A partir de estas teorías, es evidente que el Contrato Preparatorio está situado en la etapa contractual, porque las partes se obligan a llegar a un acuerdo definitivo y, por consiguiente, habría responsabilidad si una de ellas desiste. Además, esta figura se presenta como opción cuando las partes desean saltarse la etapa pre-contractual e ir de frente a la oferta y aceptación. Todo lo contrario a lo que ocurre en la etapa pre-contractual, donde las partes plantean sus propuestas a modo de negociación, no en sentido estricto, sino para estar seguros si desean continuar con las negociaciones hasta una etapa contractual de oferta y aceptación. En ese sentido, por lo mismo que es un intercambio de proposiciones donde cualquiera de las partes pueden retirarse en cualquier momento, no cabría asemejarse con un Contrato Preparatorio, pues las tratativas suponen una obligación de contratar en el futuro. Tal como lo comentó el doctor Alfredo Chan Arellano, las partes recién se están conociendo, lo cual no implica que no puedan conocer a otras personas o que no puedan negociar con otras personas, puesto que así lo permiten los principios de la libertad de contratación y libertad de contratar.
Y para concluir este marco conceptual, quiero recoger las características de las tratativas. “Es un proceso complejo, gradual y fragmentado en el que a través de diversas etapas las partes pueden arribar a un acuerdo. Además, es un proceso que consume recursos valiosos para las partes, por lo que una conducta inadecuada de una parte en dicho proceso podría motivar en la otra un interés en ser indemnizada” (Chan 2011: 46).
Complejo en el sentido de que comienza desde cero y se podrá evaluar el futuro de la relación contractual a medida que las declaraciones de cada parte vayan surgiendo. Gradual, porque, como mencioné, no es que al primer instante o en la primera reunión ya se proceda a la siguiente etapa de la negociación, sino que toma tiempo. Fragmentado, porque en el mejor de los casos habrá más de una reunión. Por supuesto, implica gastos, o mejor dicho, costos de inversión, porque se trata de una etapa de negociación, donde las reuniones podrían ser en distintos lugares y dependiendo de la situación, otros bienes patrimoniales se verían involucrados. Finalmente, “la etapa de las tratativas termina, pues, con la formulación de la oferta y el conocimiento de ella por el destinatario, ya que desde este momento los tratantes habrán dejado de serlo para convertirse, uno de ellos, en oferente, y el otro, en destinatario de la oferta” (De la Puente 2001: 285).
Ahondando en el último punto de la conceptualización de la etapa pre-contractual, habíamos mencionado que las partes no están sujetas proseguir con la etapa contractual, es más pueden negociar con otras personas. Sin embargo, esta libertad que le otorga los principios, antes señalados, a las partes también está regulado en nuestro Código Civil.
El artículo 1362 de dicha fuente normativa prescribe lo siguiente: “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Lo que significa que el principio de la buena fe debe estar presente en todas las etapas del Iter Contractual.
No obstante ello, para efectos de comprender la buena fe en las etapas de la contratación, podemos entenderla como el actuar de las partes de acuerdo a ley, pues de esa manera por más que sea una relación de rivalidad (el beneficio de uno significa el perjuicio del otro), se deben respetar entre sí. Es por eso que, el profesor Freddy Escobar (2004) propone los siguientes puntos en la etapa de las tratativas: el deber de suministrar información, el deber actuar con veracidad, el deber de actuar con claridad, el deber de mantener la confidencialidad y el deber de custodiar bienes entregados para pruebas o demostraciones.
Aquellos deberes apuntan a que las partes compartan la información que cada uno obtenga respecto a la negociación para que luego no ocurran problemas de vicios de validez. Sin embargo, esto choca con la dinamicidad de las negociaciones, puesto que si se dice todo lo que puedan saber las partes, la negociación transcurrirá en un instante, por lo que esta etapa perdería su forma de ser y, por ende, se procedería de frente a la oferta y aceptación.
Ante ello, proponemos que las partes no estén obligadas a revelar su información, siempre y cuando, la hayan obtenido de forma legítima y que la otra parte también haya estado en la posibilidad de conseguirla. Asimismo, agrega Freddy Escobar, se deberá revelar dicho conocimiento “cuando una de las partes sepa información que afectaría la utilidad del contrato, pues de este modo lesiona abiertamente el principio contractual” y “dependiendo de la posición contractual”; es decir, “el que enajena tiene que informar todo aquello que razonablemente la otra parte deba conocer sobre el derecho (a ser transferido) y sobre el bien”, mientras que “el que adquiere no tiene por qué informar acerca de las razones que lo impulsan a contratar” (2004 :2017).
Siendo así, podemos proseguir con la responsabilidad pre-contractual. Desde la perspectiva moral, esta consiste en la responsabilidad (indemnización) que asumirá la parte que actúe de mala fe en la etapa de negociación; por ejemplo, no informando sobre un vicio-error para obtener beneficios, negociando con otras personas sin decirle a la contraparte inicial, o retirándose de la negociación sin justificación. El profesor, Renzo Saavedra, agrega lo siguiente, “normalmente los tratantes tienen la libertad de abandonar los tratos preliminares, salvo cuando se hubiere llegado a un punto de desarrollo en que se genere una confianza (razonable) sobre el éxito de la negociación, por lo que el apartamiento debe fundarse en un motivo y no ser arbitraria” (2019).
Y es que, si habías entablando un vínculo de negociación, no te puedes retirar repentinamente, porque eso demuestra falta de seriedad y compromiso con la tratativa que estaba en curso. Además, el daño que ocasionaría es considerable y ameritaría resarcirla, ya que de seguro la parte afectada hacía lo posible para que el trato prosperara. Entonces, lo fundamental en este punto es reunir las pruebas suficientes para corroborar esa confianza y daño subsecuente. Pasa lo mismo cuando una parte decide ocultar el error en la voluntad de la otra parte, porque esto le sería provechoso.
Ahondando en ello, la doctrina nos proporciona dos tesis. Ihering adopta una postura denominada culpa in contrahendo, la cual apunta a la fase formativa del contrato y establece que no existirá responsabilidad alguna si no ha habido una oferta (De La Puente 2001). Por consiguiente, no habrá responsabilidad si alguno de los tratantes desiste. Por el contrario, Gabriel Faggella sí considera posible responsabilizar a la parte que se retira de las tratativas, debido a que la negociación surge del consentimiento de ambos tratantes y se ocasiona un perjuicio reflejado por los gastos y por el trabajo desarrollado para progresar en el vínculo contractual (De la Puente 2001).
El último punto que vemos en la responsabilidad pre-contractual es el interés contractual negativo, que según el profesor Escobar, “es aquel que tiene por objeto evitar o eliminar toda tratativa infructuosa” (2004: 159). Los daños a ser resarcidos, en principio, serían los daños emergentes, es decir, la pérdida de poder entablar vínculos de negociación con otras personas, porque depositó su confianza en esa tratativa. Además, cabe precisar que, se tendría que indemnizar a la parte afectada por la inconducta, más no porque no se haya concretado el consentimiento. Sin embargo, nuestra legislación no ha contribuido con este propósito, puesto que el artículo 207 del Código civil excluye de indemnización a la parte cuando concurra un error en la voluntad (por ejemplo, sería el caso de una persona negligente que no corroboró que estaba viciando su voluntad, y la otra parte que sí sabía, no lo dijo). Por consiguiente, en palabras del profesor Saavedra, tal como está configurado, “el sistema peruano alienta a que los bad-men actúen de manera estratégica para obtener beneficios a costa de sus contrapartes” (2019).
En conclusión, adoptamos la teoría moral para responder a la cuestión sobre qué significa la responsabilidad pre-contractual. En tal sentido, es el resarcimiento de la parte infractora de la relación negocial, ya sea por actuar de mala fe al no comentar sobre el error en la voluntad de la otra parte para que le beneficie, o retirándose de las tratativas sin previo aviso.
Bibliografía:
Chan Arellano, A. (2011). Solo estamos saliendo : sobre la buena fe en la etapa de las tratativas. IUS ET VERITAS, 21(43), 44-57. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12051
De la Puente, M. (2001). El contrato en General. Comentarios a la sección Primera del Libro VII del Código Civil (Tomo I). Palestra Editores: Lima.
Escobar Rozas, F. (2004). Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo 207 del código civil peruano). THEMIS Revista De Derecho, (49), 153-160. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8572
Saavedra, R. (2019) La Responsabilidad Precontractual, algunas ideas preliminares. En IUS ET VERITAS y IUS 360. Recuperado de: https://ius360.com/la-responsabilidad-precontractual-algunas-ideas-preliminares/
Fuente: Gestion
