Por Gabriela Maldonado Cárdenas, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y asociada ordinaria a la Asociación de Resolución de Conflictos y más.
A. El posible impacto en el sistema normativo vigente
El artículo 7 de la Ley General de Salud menciona que hay un reconocimiento de la existencia de las técnicas de reproducción, pero supone un límite que es que la madre genética y la madre gestante recaiga sobre la misma persona. Esto implica que no se incluye en su enfoque otros métodos que son practicados en la realidad y el límite que se indica en la norma genera una desprotección jurídica y social demostrando que nuestro ordenamiento no tiene un carácter evolutivo-social. Tal como menciona Alma Arámbula (2008)[1]: “Caer en el extremo de creer que la paternidad legal debe ser a todo trance biológica o, todo lo contrario, es olvidar multitud de factores que en forma compleja se entrelazan en el mundo de las relaciones humanas, podremos sostener acertadamente que lo legal debe tratar de coincidir con lo real siempre que sea posible”.
Asimismo, la madre subrogante en su plena voluntad daría consentimiento previo, informado y libre con lo que ella renuncia y cede sus derechos sobre el menor y reconoce a los padres biológicos o con los que se trate un contrato de subrogación donde los genes de la madre subrogante no intervienen en el proceso. Esto en base a querer apoyar a familias que no puedan tener hijo o por la retribución económica que puedan recibir.
Entonces, las prácticas en la realidad superan a la norma y es sumamente importante velar por el interés del niño, así como el desarrollo de la personalidad y la autodeterminación reproductiva de las personas que busquen estas técnicas de reproducción, tal como se expresa en la sentencia 02005-2009-AA/TC[2]: “Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quien procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo”.
B. Análisis de la adopción por excepción (artículo 128 del Código de Niños y Adolescentes) para solucionar el vacío normativo
El artículo 128 contempla ciertas situaciones que limitan los escenarios que se dan en la realidad. En el caso de la Casación 583-2011-Lima[3] se manifiesta un vacío normativo con el inciso b, ya que la presunta tía demandante Dina Felicitas Palomino, no guarda parentesco consanguíneo o de afinidad con la niña, aunque su pareja sí sea el padre biológico y Zenaida.
Como he mencionado, la norma queda chica ante esta situación, por lo que, el análisis no se debería quedar en ese nivel, sino investigar más allá y ser flexible en virtud del interés superior de la niña. Es decir, si bien la maternidad subrogada no entra en los supuestos normativos del artículo 128, se tendría que hacer una modificación conjuntamente de su prohibición del artículo 7 de la Ley N°26842.
De ser el caso, se podría considerar el derecho de la autodeterminación reproductiva para acceder a esta técnica, así como su derecho de paternidad y maternidad responsable (artículo 6 de la Constitución), con lo que de ser el caso se podría configurar una excepción de adopción con el fin de ayudar a una pareja a tener hijos por medio de esta técnica.
C. En relación a la madre subrogada, ¿podría oponerse al cumplimiento de lo pactado? ¿habría algún supuesto que procedería su negativa?
La gestación subrogada es una técnica de reproducción asistida no tradicional en la cual una mujer decide, por voluntad, propia llevar adelante un embarazo renunciando al derecho de maternidad una vez que nazca el bebé. Esto se lleva a raíz de un contrato de subrogación donde se determina y la mujer acepta que no es la madre legal del menor que nazca de su vientre.
Sin embargo, en caso de arrepentirse y oponerse a dar al bebé considero que de oponerse se incurriría en una falta e incumplimiento del pacto de subrogación, donde la mujer que voluntariamente decidió prestar su vientre conocía de las implicancias de esta técnica.
Sin embargo, ella puede albergarse en el artículo 7 de la Ley General de Salud al ser la madre gestante, por su derecho de autodeterminación reproductiva y la autonomía de su voluntad. Pero esto depende netamente del caso.
D. Caso de Ricardo Morán Vargas, ¿qué principios jurídicos y derechos podrían arguirse para que proceda la inscripción y reconocimiento únicamente del padre? ¿Cómo resolver la exigencia que sea la madre conforme lo indicado en el artículo 21 del Código Civil?
La norma en cuestión solo considera que la madre inscriba al menor, aunque no revele la identidad del padre, pero no se reflexiona sobre los casos donde el padre inscriba a sus hijos sin revelar la identidad de la madre. Como he mencionado anteriormente, la norma no se adhiere a un carácter evolutivo-social que avanza con la sociedad y nuevas tecnologías, ya que en el caso de Morán no se conoce la identidad de la mujer que donó los óvulos y Megan, la madre gestante, renunció y cedió los derechos de los menores. Así que, la norma limita tanto desde el inicio de la reproducción asistida como hasta el registro del nacido.
A partir de esto, Morán[4] (2020) presentó una acción de amparo para que sus hijos puedan tener su partida de nacimiento donde solo figure él como el padre, pero que hasta ahora no son reconocidos por nuestro estado. Esto se contrapone a lo establecido en el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] reconoce la personalidad jurídica de todas las personas, lo cual contiene a los menores de edad, así, los niños y adolescentes deben ser verificados como sujetos de protección, así como, sujetos de derecho. Con lo que los hijos de Moran no pueden gozar plenamente de sus derechos fundamentales y no se está persiguiendo el interés superior del niño según el artículo 2 de la Ley N°30467.
De la misma manera, se debe ponderar el derecho a la identidad de los hijos de Moran donde, a la vez, se reconoce a sus padres y tener una nacionalidad (artículo 6 del Código de Niños y Adolescentes), el estado debe preservar la inscripción e identidad de los menores (artículo 7 del Código de Niños y Adolescentes), a tener un nombre y no vulnerar sus derechos como se está haciendo en este caso.
E. ¿Cómo debería procederse si el niño nace con alguna discapacidad y no responde a la aspiración de la madre subrogante?
De nacer el niño con alguna discapacidad no tiene “menos valor” que un niño que no presente alguna, así como el derecho a vivir en una familia y donde los padres deberán velar por su desarrollo y protección (artículo 8 Código de Niños y Adolescentes). El niño con discapacidad como sujeto de derecho está considerado en el artículo 7 de la Constitución para su protección.
Así, tomando en cuenta la normatividad de nuestro país, se debe proceder en virtud de su derecho a la integridad, vida y desarrollo. No debe prevalecer que no cumpla con las aspiraciones de la madre subrogante, al ser un ser vivo y sujeto de derecho sin menor valor debe tener un trato igualdad de los hijos (artículo 6 de la Constitución) sin discriminación (artículo 2 de la Constitución) hasta la medida en que necesite una atención especial por su condición.
F. Conclusión
En nuestro país es evidente la falta de regulación sobre los TERAS y el escaso interés de amparar estas técnicas y otros tipos de conformación familiar bajo nuestra normativa nacional. Para lo cual, es importante resaltar el carácter evolutivo-social del derecho y que, en este tema, se está quedando atrás sin sustento que valga la vulneración a derechos fundamentales de los menores y de las propias familias como unidad.
BIBLIOGRAFÍA:
Arámbula Reyes, A. (2008). Maternidad subrogada, Centro de Documentación Información y Análisis, Cámara de Diputados, LX Legislatura, México.
Asamblea legislativa de la república de Costa Rica. (1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos
Corte suprema de justicia de la república sala civil permanente. (2011). Casación 583-2011-Lima
Morán, R. (Anfitrión). (11 de diciembre de 2020). La verdad sobre Emiliano y Catalina [Episodio de Podcast]. En MORANmente incorrectos. Spotify.
Rupay, K. (2019). La maternidad subrogada gestacional altruista en el Perú́: problemá tica y desafíos a ́ actuales. Revista Derecho & Sociedad N° 51.
Tribunal Constitucional. (2009). EXP. N.O 02005-2009-PA/TC. Lima
[1] Arámbula Reyes, A. (2008). Maternidad subrogada, Centro de Documentación, Información y Análisis, Cámara de Diputados, LX Legislatura, México.
[2] Tribunal Constitucional. (2009). EXP. N.O 02005-2009-PA/TC. Lima
[3] Corte suprema de justicia de la república sala civil permanente. (2011). Casación 583-2011-Lima
[4] Morán, R. (Anfitrión). (11 de diciembre de 2020). La verdad sobre Emiliano y Catalina [Episodio de Podcast]. En MORANmente incorrectos. Spotify.
[5] Asamblea legislativa de la república de Costa Rica. (1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos
