Por Milan Pejnovic, Abogado asociado en el estudio Bullard Falla Ezcurra +, y Manuel Ferreyros, practicante en el estudio Bullard Falla Ezcurra +.
Durante un interrogatorio en un proceso arbitral, uno de los abogados le preguntó al testigo: “Cuando realizó aquella afirmación en la carta, ¿usted faltó a la verdad?” El testigo bajó la mirada al suelo, se le descompuso el rostro. Miró al abogado y por 30 interminables segundos quedó en silencio. Finalmente, respondió: “No”.
El testigo en ningún momento dijo que faltó a la verdad. Sin embargo, bastó la forma en que contestó y su largo silencio para que el tribunal se dé cuenta de que mentía. Esa mentira le costó caro a la parte que presentó al testigo: perdió el caso.
El ejemplo anterior demuestra lo efectivo que es usar bien a un testigo en un proceso. A diferencia del resto de medios probatorios, solo el testigo ha vivido en carne propia lo ocurrido y puede presentar aquella experiencia frente a un árbitro o un juez. Por ello, es la herramienta perfecta para que un tribunal se acerque lo más posible a lo que realmente ocurrió.
A pesar de ello, en la práctica jurídica peruana los testigos son tomados como un medio probatorio de segundo orden. Presentar testigos, sobre todo en procesos judiciales, es casi un recurso exótico. Incluso en la práctica arbitral, la cual da mayor importancia a las audiencias y la inmediatez, los testigos son infrecuentes. Y, como es de esperarse, generalmente se ignora y se da poca importancia a la técnica para la presentación e interrogatorio de testigos.
Esto se debe a que en nuestro país no se le da valor a la palabra de una persona. Tendemos a desconfiar de lo que las personas dicen y creemos que, para generarnos certeza, debemos basarnos en documentos o hechos concretos.
Aquella noción se ha trasladado al mundo del Derecho. Los abogados, y a menudo también quienes juzgan, tienden a creer que un testimonio no tiene valor porque un testigo siempre mentirá para favorecer la posición que le conviene defender. Así, para ellos, un documento vale más que mil testimonios.
Sin embargo, esta forma de pensar es equivocada. Esto se debe a que la prueba testimonial (i) sí es confiable, (ii) tiene una especial fuerza persuasiva, y (iii) permite probar hechos que no podrían demostrarse de otra manera.
A diferencia de lo que suele pensarse, la prueba testimonial sí es un tipo de prueba confiable. Mientras que uno puede decir lo que quiera en un documento (“el papel aguanta todo”), ello no es tan sencillo cuando ocurre un testimonio oral. Es mucho más fácil mentir por escrito que cara a cara. Esto, en especial, si se considera que después del testimonio el abogado de la contraparte puede contra-examinarlo.
Por ejemplo, si uno interroga a un representante de la contraparte y pone en evidencia una contradicción o incongruencia en su historia, puede desbaratar totalmente los alegatos de la contraparte. Y a la inversa, un testigo que puede relatar los hechos de un caso con seguridad, precisión y de forma espontánea puede convencer al tribunal de aquello que los documentos no lo habían convencido.
En segundo lugar, el uso de testigos da vida a los hechos del caso que uno defiende. Ello es sumamente importante, pues permite exponer de forma visual y mucho más persuasiva los hechos y argumentos que uno debe defender. Es muy distinto relatar hechos por escrito, sobre el papel, a presentar a los protagonistas de esos hechos quienes contarán a los juzgadores lo que vivieron. La experiencia de aquellos que presenciaron los hechos tiene un impacto persuasivo incomparable frente a un relato escrito por el abogado.
En tercer lugar, los testigos permiten demostrar hechos que no podrían ser demostrados de ninguna otra forma. Esto se debe a que existen hechos de los cuales no existe otro registro que la memoria de una persona. Tal caso no solo es frecuente, sino que puede bien ser la pieza fundamental para decidir una controversia. Imaginemos tener que demostrar el sentido de las negociaciones de un contrato que no constan en un acta, evidenciar que una supuesta junta general de accionistas fue falseada y nunca se celebró, o determinar quién ocasionó un siniestro en un reclamo por daños y perjuicios. En estos ejemplos, un testimonio podría ser crucial.
A pesar de todo esto, la prueba testimonial en Perú es usada muy poco. Una de las razones de ello es que en nuestro país el sistema de actuación de prueba testimonial tiene un historial de ser muy pobre, sobre todo en el ámbito judicial. Por mucho tiempo, las preguntas a un testigo debían ser formuladas anticipadamente, colocadas en un sobre cerrado y leídas luego por el juez, sin ningún tipo de inmediatez ni espontaneidad que le den valor al testimonio. El juez no prestaba atención durante la audiencia, y se basaba luego solo en la transcripción del testimonio.
Aún hoy la actuación de testigos tiene graves defectos. Por ejemplo, es absurda la prohibición de que presten testimonio quienes tienen un interés directo o indirecto en el proceso. Son justamente esos testigos quienes tienen más que decir con respecto al caso. Lo que el juez debe hacer es ponderar la credibilidad del testimonio de cada testigo según su vinculación con las partes. En cambio, ¿qué pueden decir de un caso testigos no vinculados con las partes? Usualmente muy poco.
Creemos, por ello, que los testimonios tienen una utilidad importante y que están subvaluados en nuestra cultura jurídica. Afortunadamente, con la proliferación de los arbitrajes, en especial los internacionales, los abogados peruanos están empezando a descubrir las ventajas de la prueba testimonial, y a entender que un testigo puede aportar el golpe clave que cambie el destino de una controversia. De esta forma, los abogados peruanos se están dando cuenta de una realidad incuestionable: que un testimonio certero puede valer más que mil escritos.
(*) Originalmente publicado en el boletín nro. 6 del Estudio Bullard Falla Ezcurra + del 25 de junio de 2015.
