Por: Jorge Giampieer Alarcon Paucar, estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Practicante Legal en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Miembro Principal del Grupo de Estudios Sociedades
Resumen: [1]
En el presente ensayo abordaremos una de las problemáticas, quizás, más interesantes en el plano doctrinal y fáctico, entendida como la búsqueda por determinar cuándo se entiende – o se debe entender – un “laudo muerto”, imposible de surtir efectos entre las partes que participaron en el proceso arbitral que lo derivo. En este punto, convergen diversas consideraciones, principios del derecho, o incluso, el afán por crear una “innovadora” justificación para invertir una aplicación normal del derecho local e internacional en lo que respecta al reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado.
Palabras Claves:
Reconocimiento de laudos, exequatur, anulación, orden público, Convención de Nueva York, deslocalización del arbitraje
I. INTRODUCCIÓN
Que dudas caben para considerar al arbitraje como la jurisdicción de moda, pero no una moda pasajera, sino que ya se afianzado como una paralela a la jurisdicción estatal – indiscutiblemente, terminara siendo la jurisdicción de vanguardia – preferida para resolver controversias que atañen el patrimonio.
La definición del arbitraje, explicación de sus principios, garantías o naturaleza termina siendo redundante si consideramos la cantidad increíble de aportes de la doctrina al respecto, por lo que no nos detendremos en este aspecto, sino que abordaremos directamente el objeto de este ensayo: la discusión relativa al procedimiento de exequatur de los laudos anulados.
Un laudo se considera, en simple, el pronunciamiento del tribunal arbitral que resuelve la controversia ventilada por las partes, homologada a una sentencia judicial y representando una res judicata, es decir, que la controversia ya no podrá ser ventilada en otro proceso arbitral o en una corte judicial. Lo ideal sería que el laudo culmine una controversia; sin embargo, en la realidad, esto no es así y está lejos de serlo.
La concepción antojadiza de tratar al arbitraje como una instancia anterior al poder judicial le resta eficacia en algunos aspectos, lo cual es animado por las propias partes que firman una cláusula de arbitraje, pero no terminan sujetándose a lo que dispone esta jurisdicción.
Es por esto que el recurso de anulación surge como una “solución” para aquellas partes que, independiente de haber sido afectados de un defecto procesal durante el procedimiento, resultan vencidas, lo cual, dependiendo del resultado final que conlleve el proceso de anulación, puede crear un retroceso del conflicto privado hasta el preciso momento en el que se quiso iniciar un arbitraje, o incluso mucho antes. No obstante, lo anterior se delimita a un contexto nacional o territorial del arbitraje, siguiendo algunas opiniones de doctrina[2], pero a nivel internacional, la discusión sobre el alcance de la nulidad de un laudo parece ser una herida cicatrizada en constante peligro de abrirse.
Tanto la doctrina, jurisprudencia y legislación han brindando fuentes para el estudio de la óptica del reconocimiento de laudos arbitrales anulados, los cuales serán desarrollados de manera concisa y directa en las siguientes líneas.
II. CRITERIOS PARA EL EXEQUATUR DE LAUDOS ANULADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Como casi toda discusión en el Derecho, la controversia sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados presenta dos (2) posiciones muy diferentes: (i) primero, una corriente que reconoce la posibilidad de ejecutar un laudo arbitral anulado sustentada en una discreción de los jueces del Estado donde se solicita el reconocimiento y la aplicación del the most favorable right (el derecho más favorable) y (ii)segundo, doctrina que reconocer el efecto erga omnes de la anulación de laudos arbitrales sustentada en el concepto territorialista del arbitraje[3].
- Posición favorable al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
La primera corriente tiende a considerar al arbitraje como una “jurisdicción deslocalizada”, que no rinde cuentas a un solo orden de Derecho, sino que sus efectos son internacionales y no pueden limitarse al Estado que declara la anulación del laudo, ya que considerar esto sería restarle eficacia a esta vía de solución de controversias.
Parte de la doctrina que apoya esta concepción disminuye en gran medida la relación entre el laudo y la sede del arbitraje, definiendo a esta última como una “mera localización con la logística y las comodidades necesarias para llevar a cabo un proceso arbitral de manera eficiente”[4]. Lo que intenta defender esta postura es que las partes no pueden rehuir de elegir una sede que fije un lugar para el arbitraje, por lo que terminan escogiendo una, pero esto no sería una manifestación de otorgar competencia a los tribunales de ese Estado para intervenir en su conflicto, por lo que la hipotética anulación de un laudo por dicho Estado no es más que una decisión que afecta a la interna del país, pero no limita que el laudo surta efectos en otras jurisdicciones.
Siguiendo en esa línea, es amplia la doctrina que sustenta el reconocimiento de un laudo arbitral en la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (CNY), en específico, los artículos V y VII de dicho tratado. De manera preliminar, desde una lectura general de la finalidad de la CNY, el objetivo principal es evitar que las sentencias extranjeras (laudos) sean objeto de discriminación, por lo que se obliga a los Estados a velar por reconocer y ejecutar estos laudos[5]. Esta descripción sobre el objetivo de la CNY es un pilar recurrente en los sustentos de diversos autores que apoyan sus criterios sobre esta problemática en dicho tratado.
Ahora bien, respecto a la importancia del artículo V de la CNY, la posición a favor considera que dicho cuerpo normativo no impone la obligación de denegar el reconocimiento de un laudo que ha sido anulado – lo cual iría en contra del objetivo del tratado mismo – sino que se presenta como una discrecionalidad para el juez que tiene a su cargo el proceso de exequatur, el cual debe resolver considerando los argumentos del caso en concreto, por supuesto, con una visión “favorable” al reconocimiento[6].
En simple, el término “podrá” empleado por el artículo V de la CNY[7] en lugar de “deberá” se cataloga como una flexibilidad para el juez a la hora de determinar si corresponde o no la denegación de reconocimiento, ya que no dicho tratado no impondría una exhaustividad para la aplicación de los supuestos del artículo entre los cuales se encuentra la denegación de reconocimiento de un laudo arbitral anulado.
Otro argumento que se sustenta en la aplicación de la CNY es la del “Derecho más favorable”, materializado en el artículo VII. Esta posición que va en el sentido de defensa de la máxima eficacia del arbitraje, defiende de manera directa el objetivo de la CNY, aplicando una disposición que no retrase la ejecución de una decisión arbitral. El artículo VII de la CNY estipula que:
las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.
La interpretación que se admite para este artículo de la CNY es la aplicación más favorable para el reconocimiento de un laudo arbitral, es decir, si la norma interna del Estado donde se pretende reconocer y ejecutar el laudo arbitral anulado no estipula como causal de denegación que un laudo se encuentre anulado en la sede del arbitraje, entonces el Juez debería reconocer el laudo[8].
Lo anterior es una ponderación de la eficacia internacional del arbitraje y las decisiones que un tribunal emita, evitando que la misma sea restada de todos los efectos que, a pesar de ser anulado, es capaz de desenvolver en otros ordenamientos jurídicos. Francia es el estado que cuenta con el mayor desarrollo de jurisprudencia sobre el reconocimiento de laudos arbitrales anulados, siendo que sus juzgados han mantenido la tendencia de considerar al arbitraje desde el punto de vista de la deslocalización y la aplicación del Derecho más favorable.
Por ejemplo, esto se puede encontrar en los emblemáticos casos Société Berardi vs. Société Clair (1980), Société Pabalk Ticaret Sirketi vs. Société Norsolor (1984)[9], Société Polish Ocean Line vs. Société Jalasry (1993)[10], Société Hilmarton vs. Société Omnium Traitement et de Valorisation (1994)[11], S.A. Lesbats et Fils vs. Esterer WD GMBH (2007)[12], entre otros, los cuales fueron el inicio de una tendencia que al día de hoy ha continuado, por ejemplo, en el caso Veteran Petroleum Limited v. La Federación Rusa, cuya ejecución de un laudo arbitral anulado fue reconocida mediante una sentencia del 10 de febrero de 2017[13].
- Posición desfavorable al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
Por su lado, la posición que deniega toda posibilidad de reconocer un laudo arbitral en un Estado diferente del que declaró tal calidad se sustenta en la ligazón que mantiene el arbitraje con la sede donde se desarrolló[14]. Si bien la naturaleza contractual del arbitraje se ve reflejada en la facultad de las partes para elegir una ley arbitral aplicable a su procedimiento, este poder no puede ser ilimitado, sino que debe enmarcarse en un determinado ordenamiento jurídico que sustente el ejercicio válido de sus derechos, por ejemplo, el de recurrir a un juzgado interno para lograr anular el laudo dictado, previa sustentación de las causales que impulsan su solicitud.
El defensor más acérrimo de esta posición es el reconocido catedrático y arbitraje internacional Albert Jan Van Den Berg, el cual expone que la anulación de un laudo arbitral por un tribunal estatal de la sede del arbitraje, cuyas normas regularon el procedimiento arbitral y el ejercicio de los derechos procesales de las partes, le resta eficacia total y permanente, por lo que el laudo adquiere la calidad de estar “legalmente muerto” (ex nihilo nihil fit)[15].
Innegable sería para esta posición el defender la competencia que mantiene las leyes de la sede del juzgada para resolver sobre la anulación de un laudo y, en caso lo declare, su decisión debe tener efectos extraterritoriales que otros Estados deben respetar y cumplir en base a postulados de Derecho Internacional Público como la soberanía estatal y la deferencia internacional.
La jurisprudencia norteamericana – que por cierto no ha mantenido una uniformidad a la hora de resolver sobre este conflicto de exequatur – es un foro que ha seguido, en algunas decisiones, la posición territorialista del arbitraje.
En el caso Baker Marine v. Chevron, la corte del Segundo Circuito que conocía de una apelación de la empresa Baker para ejecutar un laudo anulado en Nigeria indicó que “(…) Si una parte a la que se anula el laudo en el sitio del arbitraje, pudiese lograr automáticamente la ejecución bajo las leyes internas de otro país; entonces dicha parte tendría plena justificación para perseguir a su contraparte de país en país con acciones de ejecución hasta hallar una corte si existiese alguna, que la ejecute”[16]. La finalidad de respetar la decisión del juzgado de la sede arbitra que anuló el laudo bajo la aplicación de su ley tendría que ser observada y cumplida por otro estado, evitando que la controversia entre las partes se desarrolle en todos los Estados posibles[17].
Por otro lado, en el caso Yukos Capital SARL v. OJSC Rosneft Oil Company, la Demandante Yukos solicitó el reconocimiento del laudo arbitral dictado con sede en Moscú – el cual fue anulado por las cortes de arbitraje de dicho Estado – ante la Suprema Corte de Justicia de Inglaterra y Gales la cual indicó que “(…) una corte conociendo del reconocimiento y ejecución de un laudo anulado no debería estar obligada a reconocer la decisión de anulación de una corte extranjera y podrá considerar si esta última ha ofendido principios de honestidad, justicia natural y concepciones domésticas de orden público (…)”[18].
Esta posición ha recibido recepción de otros Estados como Rusia y Chile[19] que se han adherido a la concepción territorial del arbitraje y el efecto erga omnes de los laudos anulados que son imposibles de ser reconocidos y ejecutados en otros Estados al haberse convertido en una criatura ineficaz cuyo reconocimiento sería inválido para la vista internacional.
III. RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES ANULADOS EN EL PERÚ
Luego de haber definido las posturas más resaltantes sobre el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado, nos preguntamos ¿Cuál de estas posiciones ha sido adoptada por nuestros Tribunales estatales?
Cierto es que nuestra jurisprudencia es nula en lo que procesos de exequatur de laudos anulados se refiere, no habiendo sido publicado sentencia alguna que resuelva estas cuestiones en aplicación de nuestra normativa.
Tomando en cuenta los criterios expuestos en líneas anteriores encontramos dos (2) criterios que favorecerían al reconocimiento de laudos arbitrales: (i) Aplicación flexible del artículo V de la CNY y (ii) Aplicación del criterio “Derecho más favorable”.
Si tomamos en cuenta que las causales de denegación para el reconocimiento de un laudo arbitral habidas en nuestra ley de arbitraje son las mismas que las estipuladas en la CNY, entonces no cabría aplicar el criterio the most favorable right para los procesos que se lleven a cabo en nuestro país, debido a que nuestra legislación no resulta más favorable que este tratado – que si es el caso del Derecho francés, por ejemplo -, por esto, este primer criterio queda descartado[20].
La verdadera problemática sería la aplicación del criterio de flexibilidad en la interpretación del artículo V de la CNY. Basándonos en la jerarquización de aplicación de las normas del Estado peruano (Tratado > Ley)[21], el juez que conoce del proceso de reconocimiento de un laudo anulado debe dirigirse de manera directa a las disposiciones del Tratado.
Manteniendo una distancia con conceptos como la localización del arbitraje, la sede, la soberanía internacional, el efecto erga omnes de una anulación del laudo, etc., conceptos que no dejan de ser importantes en el análisis de esta problemática, por supuesto, sino que podrían ocasionar un debate interminable que podría enfrascarnos en una discusión sobre naturalezas y abstracciones que deriven en un segundo plano la verdadera importancia: la funcionalidad en la realidad de un laudo anulado y su hipotético exequatur. Para este fin, solo tomaremos en cuenta dos (2) cosas: (i) Finalidad del tratado y (ii) el infaltable análisis particular de cada caso.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados[22] estipula en su artículo 31 que “un tratado deberáinterpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Analizando la redacción de esta norma, la misma emplea un lenguaje imperativo porque utiliza el término “deberá”, no dejando margen para que su aplicación se flexibilice.
Como se indicó anteriormente, la finalidad de la CNY es la de velar por que los laudos sean reconocidos por los Estados miembros de dicho tratado, evitando que sean discriminados, constituyéndose como una obligación internacional para los países que firmaron y/o ratificaron dicha Convención. Por lo tanto, a priori, el juez peruano debe tener muy en cuenta este objetivo de la CNY, conocer y resolver el proceso de exequatur de laudos sin perder de vista el mandato de este tratado.
Esto no quiere decir que el juez peruano debe aprobar todo reconocimiento de laudo extranjero sin analizar si quiera si el laudo es eficaz según el Estado que fue sede del arbitraje, ya que la CNY en su artículo V brinda una serie de supuestos en las que el juez podría denegar el reconocimiento, entre las cuales se encuentra la causal de denegar el reconocimiento de un laudo cuando esto suponga una violación al orden público de ese Estado.
Ahora bien, sobre el criterio del análisis concreto de cada caso, debemos tomar en cuenta que toda anulación de un laudo arbitral cuyo reconocimiento se pretende lograr en otro Estado debe haber sido consecuencia de un proceso judicial que respete los postulados más básicos del debido proceso y la tutela jurisdiccional, sino estaríamos ante un procedimiento irregular que no habría servido como foco para que las partes hagan ejercicio de su derecho de defensa, lo cual invalidaría el proceso.
Entonces, simplificando, tenemos que un laudo anulado bajo un proceso regular, no debería ser reconocido en cualquier otro Estado; mientras que, un laudo anulado consecuencia de un proceso irregular si debería ser reconocido en otro Estado, siempre que este Estado mantenga una relación directa con algún aspecto sustancial relevante de la relación jurídica que ocasionó la controversia[23].
IV. CONCLUSIONES
De lo expuesto, podemos concluir que si bien en el Perú aún no se tiene un desarrollo sobre la controversia de reconocer laudos anulados, la corriente que deberían seguir los jueces al momento de resolver estos exequatur sería la de reconocer los laudos arbitrales anulados cuya sentencia haya sido investida por un poder judicial parcializado y en aplicación de causales que no se amparan en una perspectiva objetiva del orden público internacional que merma los derechos de los particulares y atenta contra la eficacia del arbitraje.
Si intentáramos definir las etapas que se presentan durante el razonamiento de un juez para declarar el reconocimiento de un laudo anulado, entonces nos encontraríamos ante: (i) una primera etapa, en la que el juez peruano, aplicando la CNY, es consciente de la finalidad de dicho tratado de defender la eficacia extraterritorial del arbitraje, (ii) una segunda etapa, donde nace el conflicto, ya que el juez se encuentra ante una solicitud de reconocimiento de un laudo anulado y (iii) la última etapa, donde el juez se podría encontrar ante 2 escenarios: respetar la decisión del tribunal del Estado que anulo el laudo porque no adolece de ninguna atentado contra la CNY o el orden público, o reconocer el laudo anulado considerando que el proceso de anulación no respeto las garantías de todo proceso.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] Autor: Jorge Giampieer Alarcon Paucar, estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Practicante Legal en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Miembro Principal del Grupo de Estudios Sociedades.
[2] Van Den Berg, Albert Jan (1989). “The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?” pp. 219-221.
[3] Al respecto, existen jurisdicciones que han resuelto en diversas maneras. Véase: Mori, Pablo & Olortegui, Julio. (2013). “Dime donde te ejecutan y te diré si vives”, Breves apuntes sobre la ejecución de laudos extranjeros anulados en la sede del arbitraje”. Revista ADVOCATUS N° 28, pp. 79-95.
[4] Discrepamos de esta opinión al considerar que existe una confusión entre “lugar” y “sede” del arbitraje. Léase: Mongrell González. Diego. (2014). “La ejecución de laudos anulados en el arbitraje comercial internacional”, en Lecciones y Ensayos, N° 93, pp. 149-180.
[5] El texto base utilizado se encuentra en la Introducción de la Convención de Nueva York. https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/new-york-convention-s.pdf (Consultado el 2 de agosto de 2022).
[6] Sobre la interpretación de la Convención de Nueva York como norma directriz para reconocer laudos anulados, Léase: Paulsson, Jan. (1998). “Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment”. En The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol 9, N° 1, p. 14.
[7] La redacción del Artículo V, inciso 1 (e) de la CNY – versión en español – es la siguiente:
Artículo V.
Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
(…)
- e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
[8] Mantilla Serrano, Francisco (2009) “Algunos apuntes sobre la ejecución de laudos anulados y la Convención de Nueva York”, en Revista Colombiana de Derecho Internacional N° 15, p.19.
[9] Société Pabalk Ticaret Sirketi v. Société Anonyme Norsolor, Court of Cassation, France, 83-11.355, 9 October 1984.
[10] Société Polish Ocean Line v. Sociéte Jolasry, Court of Cassation, France, 91-16.041, March 1993.
[11] Société Hilmarton Ltd v. Société Omnium de Traitement et de Valorisation, Court of Cassation, France, 92-15.137, March 1994.
[12] Esterer D GMBH et Co. Scierie Lesbats et Fils, Court d´ Appel de Paris, October 2007.
[13] Consulta de Sentencia: https://www.international-arbitration-attorney.com/es/enforcement-arbitration-awards-france/
[14] Es preciso diferenciar entre los conceptos “lugar del arbitraje” y “sede del arbitraje”. El lugar del arbitraje hace alusión al punto o puntos geográficos donde se desarrollan las actuaciones arbitrales. Esto se ha visto disminuido en importancia debido a la virtualidad. Por otro lado, la sede del arbitraje se refiere al Estado cuyas leyes procesales se aplicarán al caso en concreto, subordinada a la aplicación del acuerdo de las partes y de la lex arbitri escogida por las partes, de ser el caso.
[15] Van Den Berg, Albert Jan. (1998). “The Enforcement Annulled Awards?”, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol 9, N°2, pp. 15.
[16] Baker Marine LTD v. Chevron LTD y Chevron Coporation, Sentencia de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito del 12 de agosto de 1999. https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1011705.html (Consultado el 3 de agosto de 2022).
[17] Este supuesto es conocido como el fórum shopping, en el cual las partes, sobre todo la actora, elige o inicia su controversia en una jurisdicción que brinda ventajas ilegitimas a su posición. Léase: Aguilar Domínguez, Alexis. (2018). “La delgada línea entre el fórum shopping y el fraude a la ley”. Revista de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pp. 61-90.
[18] Yukos Capital S.A.R.L. v. OAO Rosneft, Sentencia de la Corte de Apelación de Inglaterra y Gales del 27 de junio de 2012, párrafos 7-12.
[19] Internacional Sociedad Energética Francesa S.A. v. ENDESA y YPF. Corte Suprema de Chile, Sentencia del 9 de marzo de 2010.
[20] La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, vigente desde 1975 y ratificado por el Perú, tampoco refleja disposiciones más favorables que la CNY o la ley peruana para el reconocimiento de laudos arbitrales.
[21] Esto se ve reflejado en el artículo 75 (1) de la Ley de Arbitraje: “1. Este artículo será de aplicación a falta de tratado, o aun cuando exista éste, si estas normas son, en todo o en parte, más favorables a la parte que pida el reconocimiento del laudo extranjero, teniendo en cuenta los plazos de prescripción previstos en el derecho peruano.”
[22] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, promulgado el 23 de mayo de 1969 en Viena. https://www.oas.org/36ag/espanol/doc_referencia/convencion_viena.pdf
[23] El reconocido profesor William Park indica que existen 2 situaciones en las que un laudo anulado debe ser reconocido en otro Estado: (i) Cuando la anulación se dio en un poder judicial investido por corrupción o parcializado y (ii) cuando se anuló por circunstancias exóticas que atenten contra la eficacia del arbitraje internacional. Léase: Park, William (1984) “Arbitration of International Contract Disputes”, en The Business Lawyer, Vol 38, p. 1794-1795.
