Arbitraje de Emergencia

Por Armel Fort, Santiago Cisneros, Sofía Phileas y Ramón Romero.

I. Introducción

Las diversas necesidades de contar con mecanismos rápidos y eficaces para afrontar los distintos problemas que envuelven al Arbitraje Internacional respecto a las cuestiones previas a la constitución del Tribunal Arbitral dieron pie a que aparezcan figuras novedosas como el “Árbitro de Emergencia”. Hasta hace no mucho tiempo, “cuando una controversia estaba sujeta a arbitraje, si una de las partes necesitaba de medidas cautelares de urgencia en la etapa pre-arbitral, sólo tenía dos alternativas: esperar a la constitución del tribunal arbitral, y correr el riesgo de que cualquier orden futura fuera ineficaz, o simplemente acudir al tribunal competente para obtener la medida conservativa” (Figueroa, 2017, Párrafo 1). Por supuesto, ninguna de estas opciones resultaba beneficiosa para la parte interesada, por los diversos riesgos y demoras que podrían implicar.

A raíz de ello, las instituciones arbitrales fueron incorporando paulatinamente en sus reglamentos la posibilidad de que la sustanciación de las medidas precautorias o pre-arbitrales fueran realizadas por los mismos árbitros con celeridad y sin tener que acudir a la jurisdicción ordinaria.

Los orígenes de esta institución se remontan al año 1990, con la implementación del “Reglamento Especial del Procedimiento Precautorio Pre-arbitral” por parte de la ICC. Cabe aclarar que este procedimiento no formaba parte integrante del Reglamento general, -las partes debían pactar su sometimiento al mismo-, lo que implicó que no fuera muy utilizado -14 casos entre los años 1990 y 2012- (Figueroa, 2012 Párrafo 13). Sin embargo, no fue hasta el año 2012 cuando entró a regir el nuevo Reglamento de Arbitraje ICC que incorpora en su texto la figura del árbitro de emergencia como tal y regula el procedimiento aplicable, en virtud del cual las partes pueden solicitar medidas cautelares urgentes al árbitro de emergencia.

No obstante, cabe resaltar que el primero en incorporar como parte de su reglamento la institución del Árbitro de Emergencia fue el Centro Internacional para la Solución de Controversias (CISC/ICDR) de Nueva York, en el año 2006 (Roncancio, 2012 Párrafo 2).

La posibilidad de que una parte pueda requerir medidas cautelares o provisionales urgentes que no puedan esperar hasta la constitución del Tribunal Arbitral, a fin de salvaguardar sus derechos, fue otorgando cada vez una mayor utilidad y posibilitó que distintas instituciones incorporen cada vez más esta figura en sus reglamentos.

A lo largo de este artículo, se buscará proporcionar al lector un sólido concepto de esta figura, los requisitos para su petición, los distintos reglamentos institucionales que la han incorporado y los beneficios que con la misma se incorporan al proceso arbitral.

II. Procedimiento, árbitros, laudo u orden.

El arbitraje de emergencia se caracteriza por ser un mecanismo célere y urgente, utilizado para solicitar una medida provisional o una medida cautelar de carácter urgente. Cuando la solicitud es presentada -en la secretaría de la institución arbitral-, la parte debe acompañar los fundamentos que respalden dicha petición.

Acto seguido, tal como lo manifiesta Nikhil Variyar (2006), “[e]l árbitro de emergencia es una persona que usualmente es fijada por la institución arbitral involucrada, que otorga medidas provisionales antes de la formación del Tribunal”.

En este procedimiento la resolución que emana de los árbitros de emergencia puede ser denominada orden o laudo. Por ejemplo, en el marco de los arbitrajes desarrollados en la ICC, la decisión del árbitro de emergencia se denomina orden, la cual debe ser cumplida por las partes, por el hecho de haberse sometido a un procedimiento de arbitraje de emergencia. Mientras que el reglamento de la ICDR establece que la decisión se puede denominar orden o laudo provisional. Lo particular de estas resoluciones, es que deben ser rápidas, sin embargo, no todos los reglamentos prevén un plazo específico (por ejemplo, la ICC fija plazos de entre 5 a 20 días).

Así, los árbitros de emergencia resuelven asuntos puntuales que no pueden esperar a la constitución de un tribunal arbitral definitivo, pese a ello, su función cesa automáticamente cuando este último es designado. Además, el nuevo tribunal podrá confirmar, modificar o revocar la medida adoptada por el árbitro de emergencia, dado que dicha resolución no reviste carácter vinculante respecto del laudo final.

El arbitraje de emergencia debe solicitarse por medidas que involucren a partes del acuerdo arbitral, y no de terceros. En lo que respecta a asuntos con estos últimos, la vía más idónea sería la justicia ordinaria.

En conclusión, debemos notar que el árbitro de emergencia es una figura sui generis puesto que, si bien comparte ciertas características del árbitro “definitivo”, también muestra algunas diferencias marcadas. Sin embargo, no debe perderse de vista que tanto el primero, así como el segundo, son productos de la autonomía de la voluntad de las partes.

III. Las medidas precautorias y sus características

“Las medidas precautorias son un instrumento de eficacia de todo proceso y el arbitral no es la excepción” (Collantes, 2020 p. 266).

Según las reglas de la ICC del 2014, se entiende como requisito que la designación del árbitro de emergencia aplica únicamente en aquellos casos donde se requiera de medidas cautelares o provisionales urgentes y que no puedan esperar hasta la constitución del Tribunal Arbitral. Dicha naturaleza debe ser explicada y justificada de forma más completa, sin dejar lugar a duda de que la solicitud de las medidas cautelares no debe ni puede esperar a la constitución del tribunal arbitral. Como señala Amprimo (2013, p. 62), “se trata de evitar que el tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento firme no suponga la pérdida de la finalidad del proceso”.

Asimismo, las Disposiciones sobre el Árbitro de Emergencia no impiden que cualquier parte solicite medidas cautelares de una autoridad judicial competente en cualquier momento antes de la solicitud de dichas medidas. El Reglamento de la ICC es claro en que cualquier solicitud de tales medidas a una autoridad judicial no contraviene el convenio arbitral.

A efectos prácticos, es necesario detallar una definición de medida cautelar. En ese sentido, Born (2009, p. 1944) las define como laudos u órdenes dictados con el propósito de proteger a una de las partes en el procedimiento, o a ambas, del daño que pudieran sufrir durante el proceso arbitral.

En esa línea, tanto la ley de arbitraje peruana (Decreto Legislativo 1071) como la Ley de Arbitraje comercial Internacional Argentina (Ley 27449) establecen lo siguiente:

Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes:

a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia;
b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral;
c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o
d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

Ahora bien, debemos cuestionarnos cuáles son las características de la medida cautelar. Amprimo (2013, p. 62) menciona que éstas son: En primer lugar, instrumental o accesoria, puesto que no tienen una sustantividad propia, guiándose de un proceso principal. En segundo lugar, variable, porque se moldea de acuerdo al correcto aseguramiento del interés que se pretende tutelar. En tercer lugar, provisional, dado que su esencia está condicionada a que se resuelva el fondo de la controversia y que tampoco se puede asociar a la cosa juzgada. En cuarto lugar, jurisdiccional, porque el arbitraje cuenta con jurisdicción.

Asimismo, según Born (2009, p. 1995 a 2011), éstas pueden ser: en primer lugar, órdenes para preservar el status quo. En segundo lugar, órdenes que prohíban el agravamiento de la disputa de las partes. En tercer lugar, órdenes que requieran la ejecución específica (specific performance) de obligaciones contractuales o de otra índole. En cuarto lugar, órdenes que requieran otorgamiento de garantía respecto de reclamaciones subyacentes. En quinto lugar, órdenes que requieran otorgamiento de garantía respecto de costos legales. En sexto lugar, órdenes para la preservación o inspección de propiedades. En séptimo lugar, ejecución de obligaciones de confidencialidad. En octavo lugar, órdenes de pago provisional. Y, por último, órdenes de no demandar (antisuit).

Por otro lado, es importante mantener un análisis internacional respecto a la ejecutoriedad de las medidas dictadas por el Árbitro de Emergencia y su apoyo con el Estado.

En ese sentido, el derecho colombiano regula en el artículo 88 de la Ley 1563 que “cualquiera de las partes podrá solicitar a las autoridades judiciales la ejecución de las medidas cautelares decretadas por un tribunal arbitral, lo cual también aplica a las medidas cautelares decretadas por un árbitro de emergencia”.

En el caso peruano, el artículo 8, inciso 2 del Decreto Legislativo 1071 indica que:

Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Cuando la medida cautelar deba adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estará a los tratados sobre ejecución de medidas cautelares en el extranjero o a la legislación nacional aplicable.

En cuanto al derecho argentino, el artículo 61 de la Ley 27449 dispone que:

El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que éstas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales.

El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.

IV. Legislaciones y reglamentos

En las últimas décadas, diversas legislaciones y reglamentos de centros administradores de arbitraje han incluido en sus respectivos textos normativos o reglamentos la posibilidad de tomar medidas provisionales o cautelares. En muchos casos, estos textos regulan únicamente la posibilidad de que los Tribunales Arbitrales tomen dichas medidas, pero, como ya se dijo, hay ocasiones en las que no se puede esperar a la constitución del Tribunal. Por ello, ciertas instituciones y legislaciones han establecido la posibilidad de solicitar arbitrajes de emergencia.

En 2012, el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional estableció la posibilidad de “solicitar medidas cautelares o provisionales” ante un árbitro de emergencia, siempre y cuando estas “no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral” (artículo 29). Así, el árbitro emite una especie de orden (y no un laudo), “que las partes están obligadas a cumplir, pero que el tribunal arbitral, una vez constituido, ‘podrá modificarla, terminarla o anularla’” (Born, 2021, p. 2608).

Otros reglamentos institucionales han seguido esta línea. Entre estos, el Reglamento de la Asociación Europea de Arbitraje, en su Anexo II, permite que las partes puedan solicitar un árbitro de emergencia “para que adopte medidas cautelares o de anticipación o de aseguramiento de prueba urgentes que no puedan esperar a la constitución del tribunal arbitral” (2017).

En la misma línea, las Reglas del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo fueron revisadas en 2017 para incluir una disposición de arbitraje de emergencia, que le da al “Árbitro de Emergencia el poder de tomar ‘cualquier medida temporal que considere apropiada»’ (Born, 2021, p. 2609). Asimismo, el Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriana Americana, vigente desde este año, instituyó el arbitraje de emergencia en su artículo 19, para asegurar la “prueba urgente, para asegurar el estado de los bienes objeto del litigio, preservar pruebas, garantizar el resultado del laudo o mantener el status quo de la disputa”.

En Perú, el artículo 35.1 del Reglamento Cámara de Comercio de Lima prevé que, “hasta antes de la constitución del Tribunal Arbitral, cualquiera de las partes que requiera medidas cautelares urgentes puede solicitar que se inicie un procedimiento ante un árbitro de emergencia (el “Árbitro de Emergencia”), quien conoce y resuelve la respectiva solicitud, según el procedimiento establecido en las “Reglas del Árbitro de Emergencia” (Apéndice I del Reglamento)” (2017). Este derecho, sin embargo, no excluye la posibilidad de solicitar medidas similares en vía judicial (art. 35.4). El Reglamento de Arbitraje Nacional e Internacional del Centro de Arbitraje y Mediación de Paraguay de la Cámara Nacional de Comercio y Servicios de Paraguay recoge una similar disposición en su artículo 31 (2021).

En Ecuador, el nuevo Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación emitido por el Ejecutivo el año pasado introdujo la figura del arbitraje de emergencia. El artículo 8 permite que el Tribunal o los árbitros de emergencia tomen “cualquier medida cautelar que consideren necesaria para cada caso” para, entre otros fines, “[m]antener o reestablecer el statu quo en espera de que se dirima la controversia” o “[i]mpedir la continuación de algún daño actual, o la materialización de un daño inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral” (Reglamento de la Ley de Arbitraje y Mediación, 2021). Si bien sus decisiones pueden ser revocadas posteriormente por el Tribunal, el árbitro de emergencia goza de amplias facultades para tomar las medidas que considere necesarias.

En China, varios reglamentos institucionales han introducido esta figura. Comenzó en el 2014 con las Reglas de Zona Franca de China (Zhang, 2016, párr. 1). Posteriormente, la Comisión de China de Arbitraje Internacional de Comercio y Economía (CIETAC, por sus siglas en inglés) y la Comisión de Arbitraje de Beijing también instituyeron procedimientos de arbitraje de emergencia en sus reglamentos de 2015 (Zhang, 2016, párr. 1).

En breve, existe un importante desarrollo en los reglamentos institucionales para reconocer y establecer la figura del arbitraje de emergencia. Este desarrollo, sin embargo, no se ha visto reflejado en la misma proporción en las legislaciones de cada Estado. Ello, provoca que en las cortes nacionales se discuta la legalidad o no de los arbitrajes de emergencia. En 2020, una disputa entre Future Retail y Amazon en India llevó a que se constituya un arbitraje de emergencia (Sinha, 2021, párr. 6). Posteriormente, en la justicia ordinaria se discutió si era posible constituir un arbitraje de emergencia, debido a que el Acto de Arbitraje y Conciliación de India no lo establecía expresamente. En definitiva, es necesario también el posterior reconocimiento de esta institución en la legislación de cada país.

V. Conclusión

Conforme se ha expuesto, la figura del árbitro de emergencia resulta sin lugar a dudas una significativa contribución al arbitraje. Su implementación significa un enriquecimiento del proceso de este medio alternativo de resolución de controversias, posibilitando que el mismo cuente con mayores opciones a la hora de prever y solucionar posibles detrimentos a genuinos derechos de una de las partes y por sobre todo, crear una mayor independencia del arbitraje de la jurisdicción ordinaria. El hecho de hacer efectiva una medida cautelar antes de la constitución del tribunal arbitral -que muchas veces suelen tardar meses- en forma rápida y eficaz, con el fin de proteger los derechos del peticionante, otorga a esta la figura del árbitro de emergencia una notable importancia y hace que sea cada vez más atractiva tanto para los interesados, como para las instituciones arbitrales.

Resulta necesario centrarse en la finalidad de este instrumento procesal en el sentido de tener bien en claro que lo que busca es salvaguardar los derechos de una parte que considera que sus legítimos derechos puedan verse afectados por la demora de su estudio por los árbitros. No debe de perderse de vista tampoco que existe una gran responsabilidad por parte del árbitro de emergencia designado, en congeniar todos los elementos posibles con el objetivo de otorgar las garantías debidas a ambas partes para que sus posiciones sean escuchadas, analizar y estudiar detenidamente cada petición en concreto y hacer lugar a aquellas medidas cautelares que realmente ameriten ser aceptadas. Las partes deben efectivamente acreditar los supuestos denunciados de modo a crear una solvencia en la institución y que esta figura vaya creciendo cada vez mas en su implementación por las instituciones arbitrales, y posibilitar que el arbitraje cuente cada vez mas con mecanismos autónomos que enriquezcan el proceso. Además, será necesario también el posterior reconocimiento de esta institución en la legislación de cada país.

VI. Referencias

Amprimo, N. (2013). “La tutela cautelar arbitral”. Ius Et Praxis, (44), 59-79. Recuperado de http://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/75

Blanco, A. (2020). “Árbitro de emergencia: el refuerzo de la tutela cautelar (ante causam) en el arbitraje institucional”. THEMIS Revista De Derecho, (77), 253-263. https://doi.org/10.18800/themis.202001.013

Born, G. (2021). International Commercial Arbitration, 3ra Ed. La Haya: Kluwer Law International B.V.

Born, G. (2009) “International Commercial Arbitration”. Wolters Kluwer, The Netherlands, Vol.II, p. 1943.

Figueroa, J. (2017). “El arbitraje de emergencia: su utilidad y perspectiva futura” Revista Argentina de Arbitraje- Número 1- Octubre 2017. https://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=367f08b93bba35e4869c03e853aab8d9&hash_t=b749e38d96750b03074a8cf338aa51d2

Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador (2021). Registro Oficial No. 524 de 26 de agosto de 2021.

Reglamento de Arbitraje Nacional e Internacional del Centro de Arbitraje y Mediación de Paraguay de la Cámara Nacional de Comercio y Servicios de Paraguay (2021).

Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriana Americana (2021).

Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (2017). Recuperado de: https://apps.camaralima.org.pe/repositorioaps/0/0/par/reglamentoarbitraje2017/reglamento_ccl_2017.pdf.

Reglamento de la Asociación Europea de Arbitraje (2017).

Reglas del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (2017).

Roncancio Martínez, L. (2012). “El Árbitro de Emergencia: Un Estudio Comparado”. Recuperado de: http://hdl.handle.net/11520/26175

Sinha, S. (2021). Future v. Amazon: The Emergency Arbitrator in India. Law School Policy Review & Kautilya Society. Recuperado de: https://lawschoolpolicyreview.com/2021/03/22/future-v-amazon-the-emergency-arbitrator-in-india/.

Variyar, Nikhil. (2006) “Tribunal-ordered interim measures and emergency arbitrators: recent developments across the world and in India”. Indian Journal of Arbitration Law. Volume 4. Pp. 36.

Zhang, A. (2016). “Introduction of emergency arbitrator procedures”. China Bussiness Law Journal. Recuperado de: https://law.asia/introduction-of-emergency-arbitrator-procedures/.

Collantes Rojas, C. M. (2020). “No utilizar en caso de emergencia”: 5 patologías latentes en el procedimiento de árbitro de emergencia peruano. THEMIS Revista De Derecho, (77), 265-283. https://doi.org/10.18800/themis.202001.014