De un lejano tiempo a esta parte, se ha venido recogiendo un clamor popular palpitante en el sur del Perú. Esto, a razón de diversas promesas previas de algunos gobiernos de turno, quienes pusieron sobre la mesa la negociación del contrato Camisea. Muchas veces este hecho ha sido tomado por los operadores políticos para agitar a la población, buscando sacarla a la calle o en otras ocasiones para buscar réditos electorales. Sin embargo, en los últimos días, esta discusión tomó mayor relevancia; más aún, si recordamos algunos pasajes de la campaña electoral, en donde el presidente Pedro Castillo anunciaba la renegociación de diversos contratos, entre ellos “el Contrato Camisea”.
Posterior a la asunción de la presidencia por Castillo y dado el nombramiento del ex premier Guido Bellido, se notó un patrón directo a la necesidad de volver a negociar y revisar el contrato en mención, en vista de que una gran parte de la ciudadanía, al igual que a la óptica de quienes hoy ostentan el ejecutivo, ven que este contrato es lesivo para los intereses estatales, siendo únicamente beneficioso para el Consorcio que hoy se encarga de la explotación de este recurso natural, mismo que es uno de nuestros principales focos de inversión y de retribución económica.
Dicho esto, debemos apuntar también acerca de la tensión galopante tanto a nivel colectivo ciudadano así como a nivel colectivo empresarial, dado que las declaraciones del ex premier muchas veces eran coligadas con un tinte no solo en el ámbito de la negociación, sino más bien en pro de buscar la nacionalización y expropiación de la propiedad sujeta a un contrato previo. Tras la salida de Bellido y el ingreso de Vasquez al premierato, este panorama ha ido siendo alivianado; sin embargo, se ha dejado claro que una de las políticas de este gobierno será la revisión de este control.
Llegado a este punto debemos preguntarnos: ¿Qué naturaleza tiene este contrato? ¿Es posible renegociar de manera contractual esta institución del Derecho Civil? ¿Qué repercusiones tiene revisar un contrato de esa magnitud? En el presente editorial, buscaremos detallar estas preguntas desde un criterio amplio y analítico, tomando en cuenta los diversos plexos jurídicos, mismos que son aplicados desde los principios generales del Derecho; más aún desde una posición contractual, en donde lograremos determinar que la revisión de este contrato así como de cualquier otro es válido; sin embargo, se debe tomar en cuenta el equilibrio contractual, sin hacer lesiva esta revisión a cualquiera de las partes, recordando la competencia que tienen estas últimas dentro de la aplicación del contrato.
1.INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PROPUESTA
a. LA PROPIEDAD DESDE LA ÓPTICA CONSTITUCIONAL.
Nuestra Constitución, en su artículo 70º, reconoce al derecho de propiedad como inviolable, el cual debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites que enmarca la Ley. No obstante, si bien nuestro ordenamiento jurídico señala que este derecho es inviolable y que debe ser garantizado por el Estado, no es un derecho absoluto ni irrestricto. De esa manera, cabe resaltar que el artículo en cuestión también hace alusión a dos conceptos claves: la seguridad nacional y el interés público; y, al igual que el derecho de propiedad, ambos tienen amparo constitucional. En ese sentido, son estos dos conceptos los que soslayan la limitación al derecho de propiedad, al ser determinado por el Estado, que, a través de sus entidades públicas, se pueda adquirir predios afectados aplicando normativa civil o, incluso, en caso el titular afectado no esté de acuerdo con el precio de la indemnización entregada a cambio de su propiedad. Ambos escenarios deben seguir la línea del protocolo contenido en el Decreto Legislativo Nº 1192, el cual busca evitar abusos ius imperium por parte del Estado (2016).
Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 295, en sus incisos 1 y 3 de su artículo 968º, establece que la propiedad se extingue por dos motivos: la adquisición del bien por otra persona y por la expropiación. Ahora bien, para el primer motivo nos remitimos a la norma específica específica que legisla la materia -la Ley de adquisición y expropiación, en adelante “la Ley”-, mientras que el segundo motivo lo detallaremos en párrafos posteriores cuando abordemos la propiedad desde el derecho civil. En ese sentido, la finalidad de la Ley es establecer un régimen jurídico unificado que regule tanto la adquisición como la expropiación de inmuebles, la transferencia de inmuebles estatales y la liberación de interferencias para la ejecución de obras públicas. Este último punto alude a la ejecución de proyectos de inversión pública, asociaciones público-privadas y mecanismos de promoción de la inversión privada recién creados y por cesar. Cabe resaltar, nuevamente, que la expropiación se realizará siempre y cuando sea por causas de seguridad nacional o necesidad pública (2016).
De ese modo, desde un enfoque constitucional, el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, puesto que está limitado por el interés general y el bien común. Sin embargo, debido a que estas limitaciones conllevan restricciones al goce y al ejercicio de un derecho fundamental, son cláusulas cerradas. Por ese motivo, el Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que, para llevar a cabo una expropiación a la luz de sus limitaciones, se deben cumplir con los siguientes requisitos: i) estar establecido por la ley, ii) ser necesario, iii) ser proporcional y, d) realizarse con la finalidad de alcanzar un objetivo legítimo en la sociedad (2016). Por ello, cabe preguntarse, ¿las manifestaciones del -en ese entonces- Premier Bellido, cumplen con los requisitos que enmarca nuestro ordenamiento jurídico?
Todo apunta a lo contrario, ya que la idea de nacionalizar y, por consiguiente, expropiar, nace de una amenaza ante la negativa de ceder a una renegociación del contrato; situación similar a los anuncios del expresidente Martín Vizcarra con la expropiación de las clínicas privadas a finales del año pasado. Es más, se podría intuir con facilidad que la coerción estatal hacia un consorcio de empresas privadas extranjeras afecta el interés público, al condicionar la inversión extranjera a una serie de medidas arbitrarias y sin la suficiente antelación de un plazo determinado y razonable; y, más importante aún, recayendo en un intento de ius imperium, hecho contrario a los lineamientos constitucionales y normativos que regulan el derecho fundamental a la propiedad (2016).
b. LA PROPIEDAD DESDE LA ÓPTICA CIVIL: DERECHOS REALES
Nuestro Código Civil, en su artículo 923º, enmarca los atributos del titular en cuanto a su propiedad: usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. En ese sentido, como ya lo hemos mencionado anteriormente, dichos atributos deben ejercerse en la misma línea del interés social y de los límites señalados por la ley. Es en este punto, dónde entra a tallar la expropiación, que se justifica en base al interés público.
De acuerdo con la regulación actual, el sujeto activo debe agotar el proceso de adquisición del bien inmueble, y solo en el supuesto de que el sujeto pasivo rechace la oferta de adquisición mediante trato directo, se podrá iniciar con el proceso expropiatorio. Por ese lado, tal parece que las manifestaciones de Bellido dan cuenta de un procedimiento inverso. Esto, luego de que se amenazara con nacionalizar del gas y, posteriormente, se decida entablar contacto con el Consorcio de las empresas de gas, para discutir los posibles puntos del contrato a renegociar. Asimismo, y en esa misma línea, nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 486º, incluye una etapa de conciliación durante el proceso de expropiación, con la finalidad de que las partes adopten un acuerdo denominado Acta de Conciliación. El acta sólo puede versar sobre el valor de la indemnización y la validez de la causal central de la expropiación (2016).
En este caso, ¿se podría concretar un acta de conciliación si la expropiación parte de una amenaza? ¿Cómo se podría pactar el justiprecio de una indemnización de manera conciliatoria, si no ha habido negociación previa ni el rechazo a una adquisición por parte del Consorcio? Estas interrogantes solo aumentan la incertidumbre en materia de seguridad jurídica hacia la legitimidad de las facultades de la administración pública en seguir los procedimientos de expropiación normados en nuestra Constitución y Código Civil.
c. LA EXPROPIACIÓN SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Hemos abordado previamente la noción constitucional y civil de la propiedad y sus limitaciones, así como los serios cuestionamientos al accionar de la administración pública en el cumplimiento de los procesos regulatorios de expropiación. No obstante, debemos preguntarnos, ¿qué es lo que debemos entender por expropiación? Según Lazo Guevara y Reyes Roque, la expropiación puede ser definida como la privación forzosa del derecho de propiedad del ciudadano, debido a la transferencia de su titularidad al Estado, bajo la óptica de la seguridad nacional y el interés público. Ello debe ser autorizado mediante Ley expresa del Congreso, a solicitud del gobierno nacional, regional o local, junto al pago previo en efectivo de la indemnización justipreciada, a manera de una compensación por el perjuicio a futuro; en caso contrario, la expropiación del bien inmueble será declarada inconstitucional (2016).
De esa manera, podemos identificar tres requisitos indispensables para que proceda la expropiación: a) la emisión de una ley que autorice la expropiación, b) que la privación de propiedad se encuentre en el contenido de las causales de seguridad nacional o interés público, y, finalmente, c) el pago previo en efectivo de la indemnización justipreciada con la inclusión de daños y perjuicios eventuales. En cuanto al primer requisito, el Congreso debe emitir una norma con rango de ley, con la cual habilita que la entidad pública prive al ciudadano de su propiedad, así como sobre la base de la existencia de una causa que apremie la seguridad nacional o la necesidad pública (2016).
En segundo punto, la Ley de adquisición y expropiación excluye su aplicación en la ejecución de obras de gran envergadura; hecho que no debe ser confundido con el interés público, al asociar ese tipo de obras con un beneficio a favor de la colectividad, cuando se trata de un interés orientado sólo hacia un grupo en particular. En otras palabras, la expropiación sólo procede cuando favorece colectivamente a la sociedad, más no a un grupo reducido de personas. Respecto al tercer requisito, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional clasifica la indemnización justipreciada en dos elementos: el valor de la tasación comercial del bien material de la expropiación y la compensación económica que el Estado otorga al titular, debido a los daños y perjuicios ocasionados. Esto quiere decir que el Estado no solo asume el pago por el bien expropiado, sino también a manera de garantía por la restricción que este procedimiento supone a su derecho de propiedad (2016).
No obstante, como mencionamos anteriormente, la expropiación parte de la premisa que el sujeto pasivo -en este caso, el Consorcio- rechaza la oferta de adquisición del bien inmueble por parte del sujeto activo -la administración pública-. De esa manera, y partiendo de la premisa que el ex premier Bellido no cumplió con solicitar la adquisición del gas, procederemos a realizar un análisis constitucional de su propuesta expropiatoria.
d. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA PROPUESTA PARA NACIONALIZAR EL GAS DE CAMISEA
Para entender el riesgo y las implicancias de lo señalado por el ex premier en materia constitucional, Enfoque Derecho conversó con el profesor Carlos Blancas, docente del curso de Derecho Constitucional de la PUCP, acerca de la inconstitucionalidad de la nacionalización del gas de Camisea. En ese sentido, el profesor Blancas recalcó que, desde el controversial anuncio del ex premier, no se ha discutido de expropiación, sino de nacionalización y estatización. De ese modo, resaltó que la nacionalización y estatización es prácticamente lo mismo, ya que conllevan cambiar su régimen de propiedad, al convertir una propiedad privada en una propiedad estatal; sin embargo, para que una empresa sea nacionalizada o estatizada, tiene que ser expropiada. No hay otro camino.
En cuanto a los requisitos de la Ley de adquisición y expropiación, Blancas comentó que la vía de expropiación no puede hacerla el Poder Ejecutivo a través de un decreto, tiene que ser necesariamente mediante una Ley aprobada por el Congreso. Por eso, podemos afirmar que, efectivamente, existe una reserva de ley para la expropiación. Por su parte, y en la misma línea, el artículo 66º de nuestra Constitución establece que todos los recursos naturales son patrimonio de la nación; por consiguiente, el gas, al ser un recurso natural, es nacional. Por tanto, el gas no es propiedad de PlusPetrol ni del consorcio de empresas que explotan el yacimiento de Camisea, sino que es propiedad del país y, por ello, no habría que nacionalizar el gas propiamente dicho. No obstante, sí cabe recordar que el yacimiento ha sido entregado en concesión para su exploración y explotación al consorcio de empresas. En todo caso, lo que se tendría que expropiar es el conjunto de instalaciones; es decir, la industria y, con ello, toda actividad extractiva que utiliza maquinarias, equipos, etc.
Sin embargo, aún así se llevara a cabo el procedimiento en virtud de una Ley de expropiación en el Congreso, ello colisionaría con el artículo 62º de nuestra Carta Magna, el cual se refiere a los contratos ley, puesto que se celebran precisamente con empresas a las que se les otorga ciertas garantías y, más importante aún, son inmodificables por vía legislativa. De esa manera, ya sea la expropiación de Camisea o de cualquier otra empresa no solo implicaría la expropiación en sentido estricto de los bienes, sino también implicaría afectar y modificar el contrato de concesión que se ha realizado entre el Estado y la empresa. Según Blancas, la intención de los Constituyentes de 1993 fue otorgarle a la inversión privada y extranjera un marco de seguridades y “cerrarlo con un candado” para que sea prácticamente inmodificable.
En síntesis, con la protección del artículo 62º a las empresas en esta materia, el único camino que tiene el Estado peruano es la renegociación, pero debemos de recordar que se trata de un acuerdo de partes y, por lo tanto, la renegociación tiene que ser voluntaria. Finalmente, el día que presentó su renuncia como Premier, Bellido invitó a las empresas a que se reunieran para conversar sobre una posible renegociación del contrato. Bellido lanzó amenazas que la situación en torno al gas podía ser objeto de nacionalización, pero esas amenazas eran solo palabras. Todo el mundo sabía que no tenía ningún instrumento real para nacionalizar Camisea, solo podía hacer una presión política contraria a la norma constitucional.
2. PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES.
Según la óptica contractual, la interpretación de un acuerdo, no solo se limita a los artículos comprendidos en nuestro plexo jurídico civil, sino también a la interpretación de principios generales del Derecho, al igual que jurisprudencia y doctrina. En ese entendido, definiremos el contrato como una representación o figura jurídica sobre la representación que tiene un sujeto para poder consensuar con sus pares diversos pactos, mismos que buscarán beneficios para las partes.
Definido este concepto, debemos agregar que la naturaleza de los contratos se basa en las partes, las cuales tienen naturalezas diversas en cuanto a su personería, sea esta natural o jurídica, ya que ambas pueden celebrar contratos acorde al derecho. En esta línea argumentativa, dicho acuerdo es voluntario entre dos partes, las cuales tendrán la condición de deudor y acreedor, por ello, las partes involucradas en un contrato revisten capacidad para postular su consentimiento, el cual tiene como característica estar libre de cualquier tipo de presión o sujeción, lo cual servirá para la negociación contractual.
a. ¿LA RENEGOCIACIÓN ES POSIBLE?
A este nivel, es que vale resaltar si los contratos prevén algún tipo de revisión, lo cual debe ser coligado a diversas interpretaciones, pues a lo largo de las etapas del contrato (negociación, celebración y ejecución), existen principios que gobiernan esas las relaciones contractuales entre las partes, mismos que están consagrados en nuestro ordenamiento civil. Tal y como: la autonomía de la voluntad (art. 1354 del C.C), la buena fe de las partes (art. 1362 del C.C), la obligatoriedad del contrato (art.1361 del C.C), ejecución de acuerdo a las reglas de la buena fe y la común intención de las partes (art. 1362 del C.C).
Por lo antes dicho, también debemos resaltar que la autonomía de la voluntad tiene un carácter absoluto dadas diversas limitaciones particularmente de índole legal; sin embargo, también es necesario acortar que siendo el Derecho una materia social, también tendrá una intervención en este ámbito, sobre todo en medida de la cautela y tutela de los titulares de derecho, mismas que son analizadas en todos los contratos o actos de materia contractual. En ese sentido, la buena fe, es el modo sincero y justo con que uno procede en los contratos, sin tratar de engañar a la persona con quién lo celebraron, mismo que conlleva al deber de lealtad, el cual se consagrará posteriormente como un principio.
Para ejecutarse, el contrato deberá interpretarse este acto como un proceso ligado a principios previamente establecidos. En este punto esta interpretación buscará tener en cuenta la manifestación de la voluntad, interpretando las cláusulas, de manera unitaria e incluso exetética. En ese sentido, la ejecución de los contratos, según lo puntualizado por las partes y tomando en cuenta las reglas de la buena fe, como un principio general de aplicación obligatoria, es que llegaran a un equilibrio contractual, el que debería ser beneficioso para ambos firmantes.
Dentro del plexo constitucional, y con relación a lo anteriormente señalado, es que toma relevancia el art. 62, mismo que a la letra dice: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.” Del cuerpo antes citado se desprenden diversas formalidades en el ámbito contractual, que a todas luces son relevantes para el caso.
Sin embargo, para un análisis más profundo, mismo que ha sido previsto por diversos autores, se debería tomar en cuenta la llamada “teoría de la imprevisión” o como es mejor conocido por el latinismo “rebus sic stantibus”, en la cual, un contrato puede ser revisado en vista de situaciones que hayan alterado el ámbito del contrato de una manera irresistible. Planteado este principio, podemos alegar que la premisa “el contrato es ley entre las partes”, queda comprometido a la aplicación de la teoría antes señalada.
El análisis previo es ratificado por el profesor Fabio Núñez del Prado, con el cual Enfoque Derecho conversó, quién refiere que los contratos pueden ser renegociados; sin embargo, no se debe confundir el término “renegociación”, con el término “imposición”. En palabras del autor: “la renegociación es una manifestación de la autonomía de la voluntad, pues las partes son libres de modificar los términos contractuales, siempre que ambas partes estén de acuerdo”. Para el caso en concreto, Nuñez del Prado refiere algunos ejemplos de negociaciones que fueron provechosas, como la planteada en el gobierno del ex presidente Toledo en relación al Consorcio Camisea, dado que estas nacieron de la necesidad de renegociación de las partes y no de un ámbito unilateral. El autor también refiere que “la renegociación debe darse espontáneamente dado que ambas partes quieren renegociar”, dicho esto, debemos recordar también que los términos contractuales muchas veces prevén una negociación o revisión posterior o ex post al contrato, siendo este el caso de las adendas o inclusive términos explícitos estipulados en materia contractual.
b. INCERTIDUMBRE SOBRE LOS POSIBLES CAMBIOS CONTRACTUALES.
Por otro lado, también debemos graficar que, en la actualidad y posterior al cambio de gabinete, la tesitura que tiene el ejecutivo es claramente diferente; sin embargo, también es válido resaltar que la renegociación de este contrato es una política del gobierno del presidente Castillo. Como se precisó, también es necesario ver el desarrollo de este caso con el tiempo en vista a que no se tiene un claro la directriz que se asumirá desde el Ministerio de Energía y Minas, el cual tiene relación directa con el presente caso.
En ese entender, vale preguntarnos: ¿el ejecutivo y todo su estamento tiene facultades para negociar este contrato? Ante esta pregunta, el profesor Núñez del Prado indica que “es importante diferenciar el terreno jurídico del político, dado que a nivel jurídico está el principio de relatividad, […] dado que las partes son PeruPetro, por un lado, la cual es una agencia estatal sumamente sofisticada y por el otro, el consorcio camisea. Entonces, en realidad, si se modifican términos contractuales o si hay un espíritu de renegociación de ambas partes, quienes deben renegociar son ellos, ahora bien, al ser PeruPetro una agencia estatal existe un gran tinte político y evidentemente puede existir una voluntad política que proviene desde esferas superiores, lo cual evidentemente no debe ser así”, relativo a la explicación dada, debemos decir que nuestro plexo jurídico ratifica que el acuerdo es válido únicamente entre las partes, por lo que los llamados a una renegociación o revisión de cualquier índoles son las partes únicamente.
3. IMPACTO ECONÓMICO
Así las cosas y dado este panorama, el aspecto económico es un acápite aparte el cual con sus particulares aristas es refrendado en una entrevista reciente a Carlos Paredes Lanatta, quién desde su experticia dentro del manejo en la entidad estatal en cuestión grafica claramente el panorama desde el punto de las pérdidas que tendría el estado peruano de llegar a entablar una negociación que no llegue a una buen puerto para el consorcio, dado que este firmó previamente el acuerdo.
Paredes indica “tiene que haber una relación entre los instrumentos y el objetivo que tú buscas. Si tienes un determinado objetivo, que puede ser la masificación del gas, otro objetivo, la reducción del balón de GLP, puedes tener muchos otros objetivos, aumentar la recaudación fiscal; entonces, según esos objetivos, buscas un instrumento. En el comunicado del consorcio Camisea, que he leído hace poco, queda claro que el precio a boca de pozo en el Perú es uno de los más baratos del mundo. Con eso no vas a resolver ni el problema de la masificación del gas ni el costo del GLP. Las renegociaciones se hacen, no se imponen. Si se impone una nacionalización o una renegociación del contrato nos vamos a un arbitraje y vamos a perder muchísimo dinero, y vamos a crear otra empresa pública que va a nacer con un costo enorme para el Perú.”
Con relación a lo dicho anteriormente, Núñez del Prado también asevera que “esto puede tener repercusiones muy serias, de las cuales muchas veces el gobierno no es consciente, […] lo que he visto con bastante frecuencia es ver a consorcios, inversiones, empresas en el ámbito de arbitrajes comerciales que tienen con una agencia estatal e intentan vincular al estado al arbitraje, esto en realidad no es así, ya que estas agencias tienen autonomía administrativa, financiera, económica y son distintas del Estado, tienen personería jurídica distinta, pero en algunos casos el Estado se empieza a comportar como una auténtica contraparte, y las iniciativas para renegociar, con lo cual se crean algunos elementos por los que los inversionistas dentro de un arbitraje internacional, pueda argumentar que su contraparte contractual pueda ser el estado”, posición que se refrenda claramente al hacer la diferenciación de las partes contractuales, por lo que se debe delimitar de manera adecuada en el marco de una negociación o de una proceso resolutivo de arbitraje.
Ahora bien, lo que se prevén de estos dos análisis es que a todas luces la cláusula contractual en caso de ser negociada de una forma ajena a lo previsto o que pueda ser lesiva al espíritu del contrato acarrearía efectos perjudiciales para nuestro país, lo cual se traduce en el largo plazo en un pasivo que necesariamente deba ser costeado por todos los contribuyentes, sea o no que estos lleguen a ser beneficiados con el gas.
4. CONCLUSIONES
Sumando lo previamente señalado, y dado el análisis del caso camisea visto desde una óptica constitucional, además de la clara referencia a los plexos civiles y tomado también desde un análisis de económico, podemos inferir que la interpretación debe ser amplia, sobre todo en aras de mantener la estabilidad en el ámbito contractual, buscando también un punto de equilibrio para las partes en el caso de existir una renegociación. Por otro lado, es necesario mencionar que desde los espectros constitucionales, la interpretación es absolutamente clara, delimitando así que los anexos al plexo de la carta magna también son requeridos para una interpretación adecuada, esto con referencia a la Ley especial y pertinente en el caso.
A manera de conclusión, debemos concretar las posiciones de los autores que acompañaron este editorial, quienes a todas luces, ven que el ámbito contractual puede ser revisado, a razón de principios jurídicos. No obstante a ello, se debe seguir una serie de procedimientos en respeto del principio de legalidad, mismo que servirá para evitar situaciones disímiles en una posible negociación, la cual debe también encontrar un equilibrio, mismo que debe mantenerse en el tiempo.
Fuentes:
https://www.dw.com/es/la-amenaza-de-expropiar-camisea-polariza-nuevamente-a-per%C3%BA/a-59343784
https://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1998/infraestructura/ley/27117.htm
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/16302
