Los Programas de cumplimiento normativo y su incidencia en el proceso penal peruano

Joan Álvarez, estudiante en la Facultad de Derecho de la PUCP

El 07 de enero del año 2017, se publicó el Decreto Legislativo N° 1352, el cual modificó en diversos aspectos el texto de la Ley N° 30424, que regula la Responsabilidad “Administrativa” de las Personas Jurídicas. Entre estas modificaciones, resultó interesante la designación de la Superintendencia de Mercado de Valores – SMV, como responsable de emitir un informe técnico con calidad de pericia institucional sobre la implementación y funcionamiento de los modelos de prevención. Es decir, en el marco de una investigación penal contra una persona jurídica, el Fiscal deberá solicitar a la SMV esta pericia a efectos de poder decidir si emite el auto de continuación y formalización de la Investigación Preparatoria o si decide archivar el caso. Esto último se encuentra recogido en el artículo 18° de la Ley N° 30424 de la siguiente manera:

«Artículo 18. Efectos jurídicos y valoración

El fiscal para formalizar la investigación preparatoria debe contar con un informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV que analice la implementación y funcionamiento del modelo de prevención, que tiene valor probatorio de pericia institucional.

Si el informe técnico de la SMV establece que la implementación y funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito, es adecuado, el fiscal dispone el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamente motivada.”

Así estando establecido esto, desarrollaré algunos breves alcances sobre la incidencia del programa de prevención o programa de cumplimiento o criminal compliance, en nuestro proceso penal.

1. El Programa de cumplimiento normativo

El Prof. Gustavo Arocena (2018) desarrolla lo siguiente sobre el programa de cumplimiento: “El programa de cumplimiento normativo es el documento interno que las empresas implementan para cumplir con la normativa vigente., así como para prevenir y detectar las infracciones legales que puedan producirse dentro de las mismas o como parte de las actividades que éstas realizan (p. 19).

Estos programas de cumplimiento han tomado mucha relevancia en el derecho penal, ya que estos podrían ayudar a que las personas jurídicas o empresas no tengan que ser responsables “administrativamente” por los delitos cometidos en su nombre o a cuenta de ella para generar un beneficio para la misma. El núcleo de imputación para la persona jurídica será el denominado “defecto de organización”, el cual deberá ser el hecho generador que permita que se cometan los delitos enlistados en el artículo 1° de la Ley N° 30424. Sin embargo, toda la sanción que acarrea este defecto de organización podría desaparecer o atenuarse si se cuenta con un programa de cumplimiento normativo que desvirtúe el defecto de organización.

Esta última idea ha sido ratificada por la Corte Suprema –de manera breve- en el fundamento noveno de la Casación N° 864-2017, de fecha 21 de mayo del año 2018, de la siguiente manera:

NOVENO: (…) No hay duda de la comisión de un acto de lavado de activos con el inmueble “Cervatel”, pero lo que debe dilucidarse es si la adquisición del inmueble por Inmobiliaria Santa Clara –y, antes, por la empresa Shamrock– importó o no un negocio jurídico realizado bajo la pauta de un “defecto de organización”. Es decir, si se incorporó al patrimonio de la empresa un bien que se sabía que era delictivo o que, por la forma y circunstancias de su adquisición, estaba en condiciones de advertir su origen delictivo, todo lo cual fue posible porque la persona jurídica no tenía incorporado mecanismos internos de control, protocolos de seguridad en el ámbito de sus negocios con terceros o modelos de prevención adecuados e idóneos.

La determinación de tal defecto de organización se examina a partir de la existencia de estos programas –si legalmente están impuestos, como en el caso de las disposiciones sobre responsabilidad administrativa de personas jurídicas (Ley número 30424, de veintiuno de abril de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo número 1352, de siete de enero de dos mil diecisiete) –. En todo caso, la corrección o ilicitud de la transacción en cuestión se advertirá indiciariamente. (…)”.

Como podemos observar, esto ya no solo ha quedado establecido a nivel legal y doctrinal, sino también a nivel jurisprudencial. Por lo tanto, el compliance llegó al derecho procesal penal para quedarse. En ese sentido, a continuación desarrollaré brevemente algunas cuestiones  sobre la incidencia de los programas de cumplimiento normativo en el proceso penal.

2. Diligencias preliminares y programas de cumplimiento

Ahora, cuando se recibe la noticia criminal acerca de hechos configuradores de un delito por parte de una persona jurídica, al menos respecto de los delitos previstos en la Ley N° 30424, el Fiscal será el encargado de calificar la denuncia y emitir la disposición fiscal de apertura de las Diligencias Preliminares contra dicha persona jurídica.

Las Diligencias preliminares se encuentran enmarcadas dentro de la etapa de la Investigación Preparatoria del proceso penal ordinario y, de acuerdo a lo establecido en el artículo 330° numeral 2 del Código Procesal Penal, tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. Y, respecto al plazo de duración de la misma, se indica que su plazo es de sesenta días (60) en un primer momento, ya que puede darse el supuesto de que, por características, circunstancias o complejidad de los hechos objeto de investigación, este plazo se vea extendido. Es en este momento procesal donde la persona jurídica tiene la primera oportunidad para defenderse y, en efecto, se dará lugar a la primera aparición del compliance.

También, es importante indicar que el estado de conocimiento requerido para que una persona jurídica sea pasible de ser investigada es el de sospecha simple. Ello de acuerdo a los niveles de sospecha establecidos por la Sentencia Casatoria N° 01-2017, emitido en el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias.

Lo relevante de esto es ubicar el primer momento en el cual el programa de cumplimiento normativo será de utilidad como mecanismo de defensa para la empresa en el marco de las investigaciones penales, ya que es durante este plazo de tiempo, donde podrá ofrecer como medio de prueba el criminal compliance ante el Fiscal para que posteriormente sea evaluado por la Superintendencia de Mercado de Valores – SMV.

Ahora, el programa de cumplimiento deberá respetar y encontrarse sujeto a los límites del derecho fundamental a probar, los cuales son los siguientes:

• Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa con el hecho que es objeto del proceso.
• Conducencia o idoneidad: El medio probatorio debe encontrarse habilitado en determinada vía procedimental para verificar determinado hecho.
• Utilidad: Contribuye a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar la probabilidad o certeza.
• Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico o vulnerando derechos fundamentales (Talavera, 2017, p. 17).

En primer lugar, respecto a la pertinencia, el programa de cumplimiento deberá guardar relación directa con la imputación penal establecida contra la empresa emplazada. En segundo lugar, respecto a la conducencia, de lo establecido en la ley se entiende que el programa de cumplimiento se encuentra habilitado para acreditar la debida organización de la empresa dentro dentro del plazo que duren las diligencias preliminares. En tercer lugar, respecto a la utilidad, el programa de cumplimiento deberá acreditar que no existió un defecto de organización al momento de la comisión del delito que se le imputa al interior de la empresa. Y, por último, respecto a la licitud, el programa de cumplimiento deberá contener lineamientos referidos al buen gobierno corporativo, pero no deberá ser uno cuya elaboración u obtención se ha producido violando derechos fundamentales. Por ejemplo: teniendo acceso o utilizando la información privada o íntima de los trabajadores sin su consentimiento.

¿Qué tipo de prueba es el compliance?

Desde mi perspectiva, sería una prueba documental. Ello, atendiendo a que la prueba documental es toda expresión de persona conocida o cognoscible, objeto, cosa o instrumento con carácter representativo o declarativo de hechos o circunstancias que dan cuenta de la existencia de una conducta punible o de la responsabilidad de su autor o partícipe, puede estar contenida en un escrito o en cualquier medio mecánico (Cristancho, 2012, p. 72). El programa de cumplimiento contará muchos datos, pero ya depende de cada empresa delimitar el contenido del mismo, sea con un mapa de riesgos, el código de ética, sistema disciplinario escrito, lineamientos para utilización de los canales de denuncia, etc. Lo cierto es que, este programa de cumplimiento cuenta las características para ser una prueba documental.

Ahora, teniendo claro esto, luego de tener por ofrecido este medio de prueba, éste será remitido por la Fiscalía hacia la SMV y ésta evaluará que se hayan cumplido los estándares exigidos por el artículo 17° de la ley N° 30424, es decir, un modelo adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características. De acuerdo al numeral 2 del artículo 17°, deberá contra los elementos mínimos siguientes:

1. 1. 1. Un encargado de prevención u oficial de cumplimiento
      2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos previstos en el artículo 1 a través de la persona jurídica.
      3. Implementación de procedimientos de denuncia.
      4. Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.
      5. Evaluación y monitoreo contínuo del modelo de prevención.

De no acreditarse lo anteriormente mencionado, este programa de cumplimiento será calificado como inadecuado por la SMV y ésta emitirá un informe técnico que tendrá valor probatorio de pericia institucional. Es decir, el Ministerio Público tendrá a la mano un elemento de convicción –adicional a los ya conseguidos- para poder elevar el estándar de sospecha simple hasta el de sospecha relevante, con lo que se emitirá el auto de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria.

Otras cuestiones procesales sobre los programas de cumplimiento normativo

1. La emisión del informe técnico de la SMV vulnera el derecho de defensa y el principio de contradicción

El informe técnico de la SMV incluso tiene valor probatorio de pericia institucional y es un elemento de convicción que servirá para que Ministerio Público pueda formalizar la Investigación Preparatoria contra la persona jurídica. Como se sabe, el auto de formalización de Investigación Preparatoria es inimpugnable.  De manera que, éste informe técnico no podrá ser contradicho por la defensa durante las Diligencias Preliminares, ya que, sus conclusiones sobre lo inadecuado del programa de cumplimiento bastarán para que se formalice la Investigación Preparatoria contra la persona jurídica. En definitiva, éste es un problema que afecta el derecho de defensa de la empresa. Asimismo, no será pasible de control judicial y se estaría vulnerado el principio de contradicción.

2. El uso del Programa de Cumplimiento Normativo no se agota en las Diligencias Preliminares

El hecho de que este programa de cumplimiento haya sido desvirtuado por las conclusiones del informe técnico de la SMV, no lo hace ineficaz. Si bien se ha señalado en durante las Diligencias Preliminares no se puede confrontar al informe de la SMV con el compliance ante la presencia de un juez, planteo algunas formas en las que sí se podría dar esta confrontación a partir de la etapa de Investigación Preparatoria formalizada.

En la Investigación Preparatoria Formalizada à Mediante una Excepción de improcedencia de acción (art. 6°.1.b del Código Procesal Penal). Planteo la utilidad del programa de cumplimiento para acreditar la imposibilidad de atribución del resultado hacia la empresa por la creación de un peligro no cubierto por un riesgo permitido, ya que mediante el compliance se puede acreditar que la persona jurídica no presentó algún defecto de organización que devenga en un riesgo prohibido, de manera que no cabría imputación objetiva sobre la misma. Aquí se tendrá que presentar obligatoriamente al compliance ante el Juez de la Investigación Preparatoria, quien tendrá que escuchar a las partes procesales en audiencia y determinar si podría caber imputación penal contra la empresa.

En la Etapa Intermedia: Podrá ser ofrecido por la empresa como medio de prueba para demostrar la ausencia del defecto de organización, justificándose nuevamente la utilidad y pertinencia del compliance con miras a que éste sea actuado en el juicio oral.

En el Juicio Oral: Una vez ya admitido, este Criminal Compliance podrá ser utilizado para confrontar el informe técnico de la SMV y se pueda ejercer contradicción contra dicha pericia institucional. Probablemente, lo controversial será cómo se actuará esta prueba y quién sustentará la idoneidad del programa de cumplimiento y quien defenderá las conclusiones del informe técnico de la SMV. Podría ser que se considere a las personas que elaboraron el criminal compliance y el informe técnico de la SMV, o tal vez al Compliance Officer. Esto ya dependerá de la estrategia legal que escoja cada sujeto procesal.

En conclusión, el compliance ya es una realidad. Se vaticinaba su llegada desde la voceada Ley N° 30424 de responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas; sin embargo, poco o nada se ha hablado sobre su incidencia y utilidad en la praxis. Probablemente veremos mayores alcances en cuanto se procesen personas jurídicas en sede penal, pero –por ahora- queda en nosotros cumplir con la enmienda de desarrollar ideas que sumen al debate académico, lo cual he pretendido con el presente artículo.

Bibliografía

Arocena, Gustavo. (Ed.). (2018). Criminal Compliance. Perú, Lima: Ideas.

Cristancho, Ana. (2012). Caracterización del concepto de evidencia demostrativa y su uso en el juicio oral. Recuperado de https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/16729/1/Caracterizaci%C3%B3n%20del%20concepto%20de%20evidencia%20demostrativa%20y%20su%20uso%20en%20el%20juicio%20oral.pdf

Talavera, Pablo. (2017). La Prueba Penal. Perú, Lima: Instituto Pacífico.