Hacia una regulación sistemática de la garantía contra la expropiación indirecta

Por David Rubio, estudiante de Derecho y asistente de Docencia en la Pontifica Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil THEMIS.

A Luis Enrique

I. NOTAS INTRODUCTORIAS

El señorío del hombre sobre las cosas es una de las claves de la humanidad y, por ende, una de las instituciones jurídicas de mayor trascendencia social. Por ello, autores como Grossi postulan que “ningún discurso jurídico está quizás tan empapado de bien y de mal, tan sazonado por visiones maniqueas como aquél que se refiere a la relación hombre-bienes. Porque son tan grandes los intereses en juego que inevitablemente las opciones económico-jurídicas vienen defendidas por las corazas no corrosibles de las connotaciones éticas y religiosas” (1992, p. 31).

En ese sentido, para Guzmán Napurí (s/f) la importancia de la propiedad radica en lo esencial que resulta su regulación para el adecuado funcionamiento del sistema político y económico de toda sociedad, así como en la generación de incentivos para el uso eficiente de los recursos conforme al bien común.  Siendo tal su importancia, el derecho de propiedad se encuentra consagrado en el artículo 23° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 17° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

A nivel interno, el derecho de propiedad se encuentra consagrado en el Capítulo III de la Constitución Política como un derecho fundamental. Precisamente, el artículo 70° prescribe que este derecho “es inviolable” y que “el Estado lo garantiza”. Por su parte, el artículo 923° del Código Civil señala: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. En consecuencia, la propiedad se caracteriza por ser un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo que debe ser ejercido sin transgredir las restricciones legales.

Por otro lado, la inviolabilidad del derecho de propiedad admite una excepción: la expropiación. Este artículo dispone: “A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 03258-2010-PA/TC expresa:

1. 1. 16. […] el artículo 70° de la Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad, por lo que a nadie puede privársele de ella sin su consentimiento; sin embargo, ello puede ocurrir de manera excepcional, a través de la expropiación, la cual está sujeta a un procedimiento especial, conforme al precitado artículo.

Sin embargo, ni el artículo 70° de la Constitución ni la Ley General de Expropiaciones señalan los criterios para determinar qué actos de la administración constituyen una expropiación indirecta o regulatoria, así como los mecanismos de tutela del derecho de propiedad contra esta afectación. Por ello, resulta importante conocer cómo se encuentra regulada la garantía contra la expropiación indirecta en el Derecho Internacional, qué remedios procesales ostenta el titular del derecho y en qué medida el Tribunal Constitucional ha regulado esta garantía a través de su jurisprudencia.

II. LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA

Como indicamos líneas arriba, la Constitución Política y la Ley General de Expropiaciones solo hacen referencia a la privación absoluta de la propiedad. Sin embargo, en ciertos casos “la intervención estatal da origen a un sacrificio absoluto del propietario, quien ya no goza de disfrute alguno, por lo que la titularidad se convierte en un simple formalismo” (Gonzáles Barrón, 2011, p. 212). A estos casos se les denomina expropiaciones indirectas o regulatorias, en las cuales “la falta de transferencia coactiva de la propiedad hace que tal medida no se considere una expropiación, pero en sustancia el bien carece de todo contenido económico, por lo que veladamente se estaría produciendo una sustracción integral de las facultades del dominio” (p. 213).

Con el objetivo de tutelar las legítimas expectativas de los titulares, en el Derecho Internacional se han establecido mecanismos protectores del derecho de propiedad -y las inversiones extranjeras- frente a la expropiación indirecta. Por ende, en un primer momento, resulta imprescindible comprender la regulación de esta figura en el Derecho Internacional y los tratados bilaterales de inversión, para luego volver sobre la regulación de la garantía contra la expropiación indirecta establecida por el Tribunal Constitucional.

1. La expropiación indirecta en el Derecho Internacional y los tratados bilaterales de inversión

En el Derecho Internacional existen instrumentos que sí ha regulado la garantía contra la expropiación indirecta, como es el caso del Restatement (Thrid) of the Foreing Relations Laws. Este instrumento, que recoge la perspectiva norteamericana sobre el Derecho Internacional, establece que:

“[L]a garantía contra la expropiación no se restringe a una efectiva adquisición forzosa por parte de un Estado de la propiedad privada, sino que también incluye aquellos actos del Estado que tengan el efecto de quitar a los privados su propiedad, ya sea mediante la imposición de tributos, regulaciones o cualquier otro acto de naturaleza confiscatoria o que restrinja, limite o interfiera irrazonablemente el goce por parte de los extranjeros de su propiedad” (Amado y Amiel, 2005, p. 62).

No obstante, siguiendo a los autores, para que los inversionistas extranjeros puedan acceder a dicha protección necesitan de instrumentos que les otorguen el derecho contra la expropiación como son los tratados bilaterales de inversión (2005, p. 62). En términos generales, estos instrumentos tienen dos objetivos: (i) brindar garantías al inversor extranjero respecto del tratamiento que el Estado receptor otorgará a sus proyectos proscribiendo toda actividad pública arbitraria, discriminatoria o transgresora de las condiciones acordadas; y, de esta manera, (ii) atraer una mayor cantidad de inversiones extranjeras a los países signatarios (Perrone, 2012, p. 64).

Persiguiendo estos objetivos es que el Estado peruano ha suscrito un total de veintinueve tratados bilaterales de inversión (en adelante, “TBI”), donde se regula la protección a las inversiones extranjeras “contra las expropiaciones indirectas o contra medidas equivalentes, de efectos similares o de efectos iguales a una expropiación o ante medidas que priven indirectamente de la propiedad” (Velásquez, 2013, p. 231).

No obstante ello, cuando los TBI no regulen de manera expresa la protección contra las expropiaciones indirectas, se debe tener en consideración que la garantía general contra la expropiación -interpretada a la luz del Derecho Internacional- constituye una garantía contra la expropiación forzosa e indirecta, en virtud de lo desarrollado por los tribunales internacionales (Amado y Amiel, 2005, p. 63). Al respecto, Raffo Velásquez postula que el derecho de propiedad -principio fundamental del derecho internacional de inversiones- exige la tutela contra las expropiaciones indirectas y no requiere de expresa mención de la garantía contra esta figura (2013, p. 231).

Finalmente, consideramos necesario mencionar que la jurisprudencia de los tribunales internacionales, que determina el alcance de la garantía contra la expropiación indirecta, se divide en dos posiciones divergentes: una pro-estatal y otra pro-inversionista que analiza las razones detrás de la expropiación indirecta (conocida como la “doctrina de los efectos”). Esta última posición establece que los factores comúnmente tomados en consideración son los siguientes:

“(i) [L]as legítimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad: (ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista; (iii) la duración de la medida; (iv) la relación entre la medida y el objetivo público que el Estado alegue pretender alcanzar; y (v) la real intención del Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garantía contra la expropiación indirecta” (Brunetti citado en Amado y Amiel).

Sobre la regulación de la garantía contra la expropiación indirecta importada a nuestro ordenamiento jurídico por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional volveremos en el siguiente capítulo.

2. La expropiación indirecta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional se ha encargado de regular la garantía contra la expropiación indirecta a través de su jurisprudencia, siendo el fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo, en el Expediente N° 01735-2008-PA/TC (en adelante, “caso Shougang”), el primero en reconocer la existencia de una expropiación indirecta de la propiedad. A continuación realizaremos un recuento de las principales sentencias y sus respectivos fundamentos que nuestro intérprete supremo de la Constitución ha realizado respecto de la expropiación indirecta.

En primer lugar, el fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo precisa que la noción de expropiación indirecta se utiliza tanto en el Derecho Internacional como en derecho interno. En ese sentido, el magistrado expresa:

1. 1. 27. […] A nivel de Derecho Internacional se ha empleado expresamente dicha noción en el reconocimiento del deber de protección del Perú frente a inversionistas extranjeros en Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, reconociendo el derecho de dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente.
      28. A nivel interno, entendemos por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquellas donde la Administración Pública a través de un[a] sobre regulación priva (total o parcialmente) al propietario de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraer un mayor provecho a los bienes.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00239-2010-PA/TC (en adelante, “caso Town House”) expresa:

1. 1. 11. […] a nivel interno, debe entenderse por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquella en donde la Administración Pública a través de una sobre regulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad. El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraer un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia.

Establecida la definición de expropiación indirecta, nos corresponde analizar los fundamentos que sustentan la inconstitucionalidad de la expropiación indirecta y, en términos generales, el régimen de la garantía contra la expropiación indirecta importado por nuestro Tribunal Constitucional. Sobre el primer punto, siguiendo la postura establecida por el fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo, el Tribunal Constitucional, en el caso Town House, expresa:

1. 1. 12. Si bien la Constitución no hace mención expresa relativa a la proscripción de las expropiaciones indirectas, lo que no significa que la Constitución las tolere, una interpretación constitucional válida lleva a concluir que toda vez que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas.

Para Velásquez el Tribunal Constitucional ha importado un régimen de proscripción absoluta en el cual la expropiación indirecta solo puede ser considerada como una intervención ilegítima en la propiedad y el único remedio procesal posible es la eliminación (inaplicación) de la medida acusada de expropiatoria mas no la indemnización. Precisamente, el autor indica que en los casos Shougang, Town House, entre otros, el Tribunal Constitucional repone las cosas al estado anterior a través de la eliminación de la expropiación indirecta como remedio procesal ante la lesión del derecho de propiedad (2013, p. 238).

No es posible pasar a otro punto sin mencionar la propuesta de regulación de la garantía contra la expropiación indirecta esbozada por el autor arriba citado. Para Velásquez, las medidas de efectos expropiatorios contra la propiedad con un fin público identificado deberían tener un tratamiento distinto al régimen de proscripción absoluta antes indicado. Siguiendo a Pasquel, Velásquez menciona que esta postura se sustenta en que “para desincentivar la existencia de medidas estatales que generen expropiaciones indirectas, aquellas deben dar lugar a una indemnización. Si le cuesta al Estado, entonces valorará antes si vale la pena la medida” (2013, p. 237). En consecuencia, podemos resumir la propuesta de Velásquez -a la cual me adscribo- de la siguiente manera:

• Si la medida de efectos expropiatorios persigue fines públicos, el afectado debería tener la opción de contar con una indemnización. En otras palabras, tendría que elegir entre dos remedios procesales: la eliminación de la medida o la indemnización a pagarse.
• Si la medida de efectos expropiatorios no persigue fines públicos debidamente identificados, el afectado contará con la eliminación de la medida como único remedio procesal.

Establecido el régimen de expropiación indirecta y la regulación de la garantía contra la misma importado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nos corresponde analizar un debate de especial importancia, como es el caso del contenido esencial del derecho de propiedad. La importancia de este tema radica en lo esencial que resulta para definir el límite entre la limitación por función social del derecho de propiedad y las medidas expropiatorias.

III. HACIA UNA NUEVA VISIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad ha sido definido tradicionalmente como el señorío del hombre sobre las cosas. En ese sentido, el legislador francés de la época prescribió que la propiedad es el derecho a gozar y disponer de la cosa del modo más absoluto posible sin más limitaciones que las legales (Diez-Picaso y Gullón, 1987, p. 153). Este precepto normativo ha sido una característica esencial de los Estados modernos.

En esa línea, el derecho de propiedad -derecho real por excelencia- se caracteriza por ser absoluto, exclusivo y perpetuo. En primer lugar, es absoluto en la medida que le confiere a su titular la mayor cantidad d atributos posibles (usar, disfrutar, disponer y reivindicar). En segundo lugar, es exclusivo pues nace para tener un aprovechamiento autónomo (sin interferencias de terceros). Finalmente, es perpetuo en la medida que el derecho no debe ser ejercido para que el titular pueda conservarlo (salvo las causales de extinción previstas en el artículo 968° del Código Civil).

Asimismo, la Constitución Política adopta -justificadamente- una visión bastante protectora del derecho de propiedad puesto que, en el marco de una economía social de mercado, este derecho otorga seguridad jurídica a sus titulares en tanto el Estado se obliga a tutelarlo y no afectarlo (como indicamos líneas arriba, el artículo 70° establece la inviolabilidad del derecho de propiedad).

No obstante, el hecho de que la propiedad sea un derecho absoluto e inviolable no significa que sea un derecho irrestricto e ilimitado. En esa línea, la literalidad del artículo 70° de la Constitución señala lo siguiente: “El derecho de propiedad (…) se ejercer en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”. Por ende, podemos indicar que este precepto normativo establece que la propiedad ostenta una función social. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00008-2003-AI/TC expresa:

1. 1. 26. […] nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de la función social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.

Por consiguiente, el Estado tiene la potestad de establecer límites al derecho de propiedad al momento de planificar el desarrollo urbano. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 5002-2017-PA/TC expresa:

1. 1. 5. […] es innegable que el Estado, dado que emerge como garante final del interés general, cuenta con un amplísimo margen para decretar, discrecionalmente, las reglas de zonificación que mejor convenga para evitar que el ejercicio de los atributos de la propiedad contravenga el interés público y otros bienes jurídicos de relevancia constitucional.

En consecuencia, se puede inferir que existe un cambio de paradigma en torno al derecho de propiedad, dando paso a una concepción urbanística de la propiedad predial[1]. De este modo, resulta importante diferenciar entre Ordenanzas Municipales de zonificación (Reajuste Integral de Zonificación) y las mencionadas expropiaciones indirectas.

1. 1. Una aproximación a la zonificación

La zonificación es un instrumento técnico-normativo del Plan Metropolitano de Desarrollo Urbano que orienta, regula y organiza la localización de las actividades y usos del suelo y se materializa en los siguientes instrumentos: (i) Plano de Zonificación de los Usos del Suelo; (ii) Reglamento de Zonificación de los Usos del Suelo; e, (iii) Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas (Cruces y Devoto, 2020, p. 123).

Asimismo, siguiendo a los autores, en el caso de Lima, la zonificación puede cambiar por una (i) petición administrativa de cambio de zonificación -de carácter excepcional- o por un (ii) Reajuste Integral de Zonificación de los Usos del Suelo (2020, p. 123). Sobre este último, el artículo 20° de la Ordenanza N° 1862-MML señala: “El Reajuste Integral de Zonificación (…) consiste en el proceso técnico de racionalizar la actual calificación [del suelo], adecuándolo a la realidad urbanística, constructiva y funcional que hoy día registra la ciudad metropolitana (…)”.

Dado por sentado que el Estado se encuentra facultado para establecer límites legales al ejercicio del derecho de propiedad, solo queda añadir que son los gobiernos locales los competentes para planificar el desarrollo urbano y rural de conformidad con el artículo 195.6° de la Constitución Política y los encargados de velar por el uso de la propiedad inmueble en armonía con el bien común en virtud de lo establecido por el artículo 88° de la Ley Orgánica de Municipalidades.

1. 2. El cambio de zonificación en el TUO de la Ley N° 29090 y la Ley N° 31313, y su vinculación con la tutela de las legítimas expectativas

La aprobación de una Ordenanza Municipal que apruebe un Reajuste Integral de Zonificación debe sujetarse a la prohibición expresa de degradar la zonificación. Al respecto, el tercer párrafo del artículo 14° del TUO de la Ley N° 29090 señala:

“Ninguna modificación al Plan de Desarrollo Urbano podrá establecer una zonificación con menor capacidad edificatoria o de uso del suelo inferior a los indicados en los documentos previos, definidos en el presente artículo, y que fueron emitidos en base a una zonificación aprobada de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano”.

Los documentos previos a los que refiere el artículo materia de análisis son los siguientes: (i) Certificado de Zonificación y Vías; (ii) Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios; y, (iii) Certificado de Factibilidad de Servicios. En el mismo sentido que el TUO de la Ley N° 29090, en el caso de Lima, el artículo 21° de la Ordenanza N° 1862-MML señala:

“Los procesos de Reajuste Integral de la Zonificación de los Usos del Suelo de Lima Metropolitana y de Cambios Específicos de los Esquemas o Planos de Zonificación Distritales, no podrán establecer calificaciones menores al tipo de Zona que actualmente tienen los predios, ni disminuciones a nivel de uso, de conformidad a los parámetros normativos establecidos en la presente Ordenanza”.

El objetivo de estos dispositivos normativos es garantizar los derechos edificatorios adquiridos en virtud de normas de zonificación anteriores a las Ordenanzas Municipales que aprueban Reajustes Integrales de Zonificación, protegiendo así las legítimas expectativas de los titulares.

Mención aparte merece la Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, que marca un hito en la regulación del uso de los suelos en nuestro país. Si bien hemos sido críticos con ciertos extremos de la norma[2], consideramos que el tratamiento normativo que le otorga a la zonificación y la regulación del suelo urbano es adecuado y acorde con los objetivos que persigue.

En ese sentido, el artículo 37° de la Ley N° 31313 señala que la zonificación no podrá modificarse salvo en el marco de la actualización de los Planes de Desarrollo Urbano, conforme a la periodicidad (como mínimo de una vez al año) y procedimientos que se establezcan en el Reglamento de la ley pendiente de promulgación. Asimismo, señala que las Municipalidades Provinciales podrán aprobar excepcionalmente “cambios de zonificación específicos o asignar zonificación con el objetivo de promover el desarrollo concreto y formal de proyectos de interés social y comunitario”.

Del mismo modo, el artículo 24° de la Ley N° 31313 que establece el carácter vinculante de los Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano señala:

“24.1. Los Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano son vinculantes a las actuaciones de los gobiernos locales, personas naturales y jurídicas, siendo nulos los actos administrativos que contravengan lo estipulado en los referidos instrumentos”.

En nuestra opinión, esto implicaría que mantendrán su vigencia los derechos edificatorios obtenidos durante la vigencia de la zonificación anterior a la aprobación de la Ordenanza Municipal que aprueba el Reajuste Integral de Zonificación.

Sin embargo, en el supuesto que la norma guardara silencio sobre si es posible establecer una zonificación con menor capacidad edificatoria o de uso del suelo inferior a los indicados en los documentos previos, consideramos que continúa resultando aplicable lo estipulado en el tercer párrafo del artículo 14° del TUO de la Ley N° 29090. Como indican Cruces y Devoto, esta prohibición se fundamenta en que “el suelo es un recurso escaso y, por lo tanto, se le debe dar una mayor intensidad a su uso en la medida de los posible, y no una menor intensidad” (Ortiz, 2017, p. 85).

Por ende, en cualquiera de los dos supuestos las legítimas expectativas de titulares de derechos de edificatorios adquiridos continúan siendo tuteladas.

1. 3. La postura de Gonzáles Barrón: El núcleo dominial de la propiedad vs. el mayor aprovechamiento de los bienes

La respuesta al problema de la diferenciación entre ordenanzas que aprueban reajustes integrales de zonificación (RIZ) y las expropiaciones indirectas parte de un debate doctrinario entre lo expresado, por un lado, por el fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo en el caso Shougang y por el Tribunal Constitucional en el caso Town House y, por el otro, por la crítica realizada por el profesor Gonzáles Barrón.

Por un lado, el magistrado Landa Arroyo y -posteriormente- el Tribunal Constitucional expresaron que el derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraer un mayor provecho a los bienes; postura que avocaría por una interpretación extensiva de la garantía contra la expropiación indirecta. Por el otro, el profesor Gonzáles Barrón (2011) postula que se debe hablar de expropiación indirecta o regulatoria -únicamente- cuando se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute sin pasar por el debido procedimiento expropiatorio y ulterior indemnización (p. 213). El autor expresa lo siguiente:

“Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, pues deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva prácticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular” (2011, p. 213).

Asimismo, el autor señala que una expropiación indirecta o regulatoria debe, en efecto, considerarse una interferencia ilegítima, “pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcionales cuando el disfrute del titular queda anulado, mas no cuando se encuentra fuertemente delimitado por efecto de la función social a la que se encuentra afecta toda riqueza material” (2011, p. 214).

Establecidas las posturas, nos corresponde analizar los fundamentos de cada una de ellas y las implicancias que su adopción genera en el día a día.

En primer lugar, consideramos que la postura adoptada por el Tribunal Constitucional (“el mayor aprovechamiento de los bienes”) no se condice con la lectura actual que el mismo Tribunal ha realizado del artículo 70° de la Constitución Política en reiterada jurisprudencia, en la cual se admite la existencia de una función social de la propiedad. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0048-2004-AI/TC expresa:

1. 1. 79. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación.
      80. […] el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social

Asimismo, el Tribunal Constitucional español sostiene una postura similar en la Sentencia 37/1987, donde expresa:

1. 2. La fijación del ‘contenido esencial’ de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.

En segundo lugar, consideramos que la postura adoptada por el profesor Gonzáles Barrón es correcta en el extremo que la sola afectación de atributos esenciales del derecho de propiedad no representa una expropiación indirecta per se en tanto esta solo se produce cuando el titular se ve privado de todo disfrute (imposibilidad de rentabilidad alguna). En otras palabras, solo deberíamos hablar de expropiación indirecta cuando los actos de la Administración se subsuman en los criterios esbozados en el fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo en el caso Shougang. Finalmente, consideramos que la postura adoptada por el profesor Gonzáles Barrón es reivindicativa de derechos en la medida que hace suyas las consideraciones establecidas en el Informe de Miloon Kathari[3], en las cuales indica que “(…) sería pertinente que el Gobierno del Perú tuvieses presente la primacía de los derechos humanos, por ejemplo, (…) en la ampliación de otros acuerdos comerciales, de inversión y financiamiento con arreglo a la OMC (…)”.

IV. CONCLUSIONES

La propiedad, entendida como derecho fundamental, requiere de una adecuada protección. Por ello, el artículo 70° de la Constitución establece su carácter inviolable y que “el Estado lo garantiza”, al mismo tiempo que se encuentra consagrada en distintos instrumentos internacionales de Derecho Público.

La expropiación indirecta refiere a aquellos casos en los cuales un acto de la Administración sacrifica de manera absoluta el derecho de propiedad, ocasionando que la titularidad del derecho se convierta en un simple formalismo.

Con el objetivo de tutelar y promover la inversión extranjera, los Estado han firmado tratados bilaterales de inversión, en los cuales se establecen una serie de garantías, incluida la garantía contra la expropiación indirecta.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, interpretando el artículo 70° de la Constitución, ha establecido un régimen de proscripción absoluta de la expropiación indirecta, en el cual la garantía procesal es la eliminación (inaplicación) de la medida.

No obstante, debemos tener presente que no todo acto de la Administración dirigido a regular (limitar) el derecho de propiedad (por ejemplo, la zonificación) representa una expropiación indirecta, puesto que -en nuestro ordenamiento- la propiedad ostenta una función social.

Para distinguir entre ambas medidas, se debe tener presente que la consecuencia de una expropiación indirecta no es no poder “extraer un mayor provecho a los bienes” como señaló el magistrado Landa Arroyo (caso Shougang) y el Tribunal Constitucional (caso Town House); sino que “deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho” como indica el profesor Gonzáles Barrón.

Sin perjuicio de lo antes indicado, nuestro ordenamiento jurídico tutela las legítimas expectativas de los titulares de derecho de construcción y desarrollo, incluso contra Ordenanzas Municipales que aprueben Reajustes Integrales de Zonificación (que no es sinónimo de medida expropiatoria).

Finalmente, consideramos que una eventual regulación de la garantía contra la expropiación indirecta debe recoger la propuesta esbozada por Velásquez; para que los supuestos afectados no queden a merced de lo que decidan los jueces respecto de la procedencia de la demanda de amparo contra normas autoaplicativas.

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Referencias:

[1] A esta disciplina se le conoce como Derecho Urbanístico y está conformado por un conjunto de normas que “por sí mismas o a través del planeamiento que regulan, establecen el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación urbana; y regulan la actividad administrativa encaminada al uso del suelo, la urbanización y la edificación” (Carceller, 1997, p. 17).

[2] Véase: RUBIO ALCÁNTARA, David, “Análisis de la participación en el incremento del valor del suelo desde el derecho tributario”. Recuperado de https://acortar.link/fSXRVH

[3] Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuada, Miloon Kothari, sobre su misión al Perú del 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisión de Derecho Humanos, ONU, E/CN.4/2004/48/Add.1.

Fuentes:

AMADO VARGAS, José Daniel y Bruno AMIEL, “La expropiación indirecta y la protección de las inversiones extranjeras”, en Themis, n.° 50, Lima: 2005.

CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio, Introducción al derecho urbanístico, Madrid: Tecnos, 1997.

CRUCES BURGA, Alberto y Andrés DEVOTO, “El debido proceso y el derecho a la propiedad en el cambio de zonificación”, en Gaceta Constitucional, n.° 147, Lima: 2020.

DIEZ-PICASO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de derecho civil, Madrid: Tecnos, 1987.

GONZÁLES BARRÓN, Gunther, Derecho Urbanístico, Lima: Jurista Editores, 2011.

GROSSI, Paolo, La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, trad. por Ángel López y López , Madrid: Civitas, 1992.

GUZMÁN NAPURÍ, Christian, “El derecho de propiedad y su importancia en el régimen económico”. Recuperado de https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/el-derecho-de-propiedad-y-su-importancia-en-el-regimen-economico

ORTIZ SÁNCHEZ, Iván, Introducción al Derecho Urbanístico, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2019.

PERRONE, Nicolás, “Los tratados bilaterales de inversión y el arbitraje internacional: ¿en dirección al mejor funcionamiento de las instituciones domésticas?”, en Foro: revista de derecho, n.° 17, Quito: 2012.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 00008-2003-AI/TC, Lima: 11 de noviembre del 2003.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 00239-2010-PA/TC, Lima: 5 de noviembre del 2012.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 0048-2004-AI/TC, Lima: 1 de abril de 2005.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 01735-2008-PA/TC, Lima: 20 de mayo del 2008.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 03258-2010-PA/TC, Lima: 20 de abril del 2011.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 5002-2017-PA/TC, Lima: 23 de noviembre de 2021.

VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo, “Expropiación indirecta. Justificación, regímenes, casos, criterios y usos”, en Ius et Veritas, n.° 46, Lima: 2013.